3. Procedencia del juicio de amparo

Home/3. Procedencia del juicio de amparo
3. Procedencia del juicio de amparo 2017-06-01T02:18:24+00:00

Antes de entrar de lleno al tema de la procedencia del juicio de amparo, se harán algunos comentarios respecto de las repercusiones procesales del concepto de derecho humano.

El concepto de derecho humano y sus consecuencias en el juicio de amparo

El concepto teórico de derecho humano es mucho más trascendental de lo que pareciera a primera vista y, en el caso de la práctica judicial y académica mexicana, está subestimado. Es importante porque, dependiendo del mismo, se aceptará o no que un particular sea susceptible de violar un derecho humano o que una autoridad tenga o no la capacidad de prescindir de su carácter formal y quedar excluido del juicio de amparo, por ejemplo.

No es exagerado mencionar que el concepto de derecho humano es la piedra angular sobre la cual se construyen los otros conceptos del juicio de amparo, pues esta noción permea los conceptos de autoridad responsable y acto reclamado.

Es por ello que, antes de abordar los temas de procedencia del juicio de amparo, debe revisarse la exactitud del concepto de derecho humano que está operando en nuestro sistema jurídico.

El paradigma de las garantías individuales

Para efectos de este curso, se denominará paradigma de las garantías individuales al modelo teórico de derecho humano que actualmente predomina en México. Se emplea la expresión “garantías individuales” para asociarla con una idea muy antigua, tanto, que ni siquiera ha sido cuestionada. Es importante resaltar que la Constitución de 1857 ya contemplaba el término:

 ART. 101. Los tribunales de la federación resolverán toda controversia que se suscite:

I. Por leyes ó actos de cualquiera autoridad que violen las garantías individuales.

II. Por leyes ó actos de la autoridad federal que vulneren ó restrinjan la soberanía de los Estados.

III. Por las leyes ó actos de las autoridades de éstos que invadan la esfera de la autoridad federal.

Se aclara que, al hablar del paradigma de las garantías individuales, se está desligando a la palabra del significado técnico que le fue atribuido en la sección relativa a los “Objetos de protección del juicio de amparo” y aquí se emplea en razón de que alude a los derechos humanos, aunque sea forma incompleta e inexacta.

Una vez aclarado lo anterior, se precisan los alcances del vocablo paradigma:

Un modo simple de pensar los paradigmas, que se adecua a nuestros fines, consiste en considerarlos mapas. Todos sabemos que «el mapa no es el territorio». Un mapa es simplemente una explicación de ciertos aspectos de un territorio. Un paradigma es exactamente eso. Es una teoría, una explicación o un modelo de alguna otra cosa.

Supongamos que uno quiere llegar a un lugar específico del centro de Chicago. Un plano de la ciudad puede ser de gran ayuda. Pero supongamos también que se nos ha entregado un mapa equivocado. En virtud de un error de imprenta, el plano que lleva la inscripción de «Chicago» es en realidad un plano de Detroit. ¿Puede imaginar el lector la frustración y la inefectividad con las que tropezará al tratar de llegar a su destino?

Se puede entonces trabajar sobre la propia conducta: poner más empeño, ser más diligente, duplicar la velocidad. Pero nuestros esfuerzos sólo lograrán conducirnos más rápido al lugar erróneo.

Uno puede asimismo trabajar sobre su actitud: pensar más positivamente acerca de lo que intenta. De este modo tampoco se llegaría al lugar correcto, pero es posible que a uno no le importe. La actitud puede ser tan positiva que uno se sienta feliz en cualquier parte.

Pero la cuestión es que nos hemos perdido. El problema fundamental no tiene nada que ver con la actitud o la conducta. Está totalmente relacionado con el hecho de que el nuestro es un plano equivocado. (Covey, 2009, pág. 32)

Al adaptar las ideas anteriores al objeto de estudio de este curso, se puede decir que, si el paradigma de derecho humano con el cual operamos es inexacto, es decir, no coincide con la realidad, no importa cuántos esfuerzos hagamos, no importa que se reforme la Constitución de forma vanguardista (como ocurrió con las reformas de junio de 2011), no importa que el Congreso haya expedido una nueva Ley de Amparo, tampoco importa que los ministros recorran toda la República Mexicana dando conferencias acerca del nuevo modelo constitucional, ni siquiera importa que se impartan cursos de capacitación en el Poder Judicial.

Si no cambiamos el paradigma erróneo, el resultado será el mismo: los derechos humanos no serán respetados plenamente y se tornarán en meras aspiraciones utópicas.

Diapositiva36

¿En qué consiste el paradigma de las garantías individuales?

El paradigma de las garantías individuales considera a los derechos humanos como una restricción del poder estatal. Es decir, los derechos humanos designan una relación jurídica entablada entre un ente superior dotado de poder y un sujeto inferior, un subordinado (incluso la palabra gobernado encaja perfectamente en este esquema jerárquico). Fuera de esta relación de subordinación, no existen derechos humanos.

El paradigma de las garantías individuales considera a los derechos humanos como una restricción del poder estatal.

Diapositiva37

Aquí las palabras de Burgoa (1986) en relación con la naturaleza de las garantías individuales:

Ahora bien, directa y primordialmente, frente a los miembros singulares del Estado o gobernados, la autolimitación estatal y las limitaciones jurídicas a la actuación de las autoridades se revelan en las garantías individuales. Por tanto, éstas se traducen jurídicamente en una relación de derecho existente entre el gobernado como persona física o moral y el Estado como entidad jurídica y política con personalidad propia y sus autoridades, cuya actividad en todo caso se desempeña en ejercicio del poder y en representación de la entidad estatal. En realidad, los sujetos inmediatos y directos de la relación jurídica que implica la garantía individual están constituidos por el gobernado, por una parte, y las autoridades del Estado, por la otra, puesto que es la conducta de estas mismas la que está limitada o restringida de modo directo por dicho vínculo de derecho; sin embargo, como una autoridad no debe ser reputada como entidad o funcionario per se, esto es, que traduzca una voluntad propia en cuanto al desempeño de su actuación pública, sino que siempre se la debe considerar como representante del Estado, a quien se encomienda el ejercicio del poder de éste, hablando con propiedad las limitaciones que comprende la relación jurídica que entraña la garantía individual, y que inmediata y directamente se imputa a la conducta autoritaria, repercuten en la potestad del Estado, ya que la primera no se traduce sino en el ejercicio o desempeño de ésta. (pág. 166)

Como se observa bajo el paradigma de las garantías individuales, el centro de imputación de los derechos humanos no es el ser humano sino el subordinado, el inferior, el gobernado. La diferencia es sutil, pero tiene grandes consecuencias. El ser humano implica una calidad permanente, mientras que la calidad de subordinado es contingente, transitoria y contextual.

El paradigma de las garantías individuales imputa los derechos humanos no al ser humano sino al subordinado, al inferior, al gobernado. La calidad de subordinado es contingente, transitoria y contextual.

Diapositiva38

En otras palabras, el paradigma de las garantías individuales afirma que habrá derechos humanos siempre que exista subordinación, pero fuera de esos casos no hay derecho que defender. Los derechos humanos no son imputados por atributos intrínsecos a la persona, sino que se asignan a determinadas circunstancias y a determinadas relaciones, a saber, a los subordinados.

Bajo esas premisas, no es de extrañar que este paradigma afirme que solamente el poderoso, el superior, entendido como la autoridad, puede violar derechos humanos, pues la subordinación es un elemento esencial de la relación jurídica derivada de los mismos.

Es por esa razón que quienes operan con este paradigma afirman que una autoridad, en sentido formal, no tiene el carácter de autoridad responsable sino que su calidad depende del contexto en el que actuó. En otras palabras, acto de autoridad no es todo acto proveniente de los órganos estatales sino únicamente el aquel acto dotado de poder y de unilateralidad, es decir, el que denota esa superioridad frente al particular.

Para el paradigma de las garantías individuales, el carácter de autoridad también es contingente, contextual y transitorio, ya que depende de las cualidades de sus actos.

Diapositiva39

Nuevamente se citan las palabras de Burgoa (1986):

las relaciones de supra o sub-ordinación descansan sobre una dualidad cualitativa subjetiva, o sea, que surgen entre dos entidades colocadas en distinto plano o posición, es decir, entre el Estado como persona jurídico-política y sus órganos de autoridad, por un lado, y el gobernado, por el otro. En dichas relaciones, la persona moral estatal y sus autoridades desempeñan frente al gobernado la actividad soberana o de gobierno, o sea, actos autoritarios propiamente dichos que tienen como atributos esenciales la unilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. En efecto, se dice que todo acto de autoridad es unilateral, porque su existencia no requiere la voluntad del particular al que va dirigido o frente al que se realiza; que es imperativo, en virtud de que se impone contra y sobre la voluntad en contrario del gobernado, quien tiene la obligación de obedecerlo, y sin perjuicio, claro está, de que lo impugne jurídicamente como corresponda; y que es coercitivo, atendiendo a que, si no se acata por rebeldía u oposición de la persona contra quien se pretenda ejecutar, puede realizarse coactivamente, incluso mediante la fuerza pública, en detrimento de ella. La concurrencia de los tres elementos indicados forma la índole propia del acto autoritario o de gobierno, de tal manera que, faltando cualquiera de ellos, el acto que provenga de un órgano estatal y que se realice frente a un particular no será de autoridad. Ahora bien, cuando las relaciones de supra a subordinación se regulan por el orden jurídico, su normación forma parte tanto de la Constitución como de las leyes administrativas principalmente, implicando en el primer caso las llamadas “garantías individuales”.” (pág. 167)

En ese contexto, la única conclusión lógica a la que puede arribar este paradigma es que los derechos humanos solamente existen cuando estamos subordinados, cuando estamos doblegados, cuando sufrimos la arbitrariedad y el imperium del Estado.

El paradigma de las garantías individuales solamente reconoce la existencia de derechos humanos en relaciones de supra a subordinación.

Diapositiva40

Los defectos del paradigma de las garantías individuales

El principal defecto de este paradigma es que su modelo teórico está incompleto. Sin duda, los derechos humanos implican una restricción al poder estatal, pero son más que eso.

Retomando el símil de Stephen R. Covey, el mapa está incompleto. El paradigma de las garantías individuales no contempla todo el territorio que se pretende conocer y transitar.

Téngase en cuenta que un paradigma es una teoría y una teoría es “la hipótesis formulada o imaginada que sirve para explicar, relacionar y unificar los datos conocidos.” (Morineau, 2005, pág. 15).

Diapositiva41

A continuación se citarán los casos que no se ajustan del todo al paradigma, es decir, aquellos que denotan que el fenómeno jurídico denominado derechos humanos no se explica por completo en el paradigma predominante en México.

El efecto horizontal de los derechos humanos

Tal como lo señala Ferrer Mac-Gregor (2014, pág. 96), “Actualmente hay acuerdo en que los derechos humanos fundamentales tienen eficacia entre particulares, pero aún se discute ‘cómo y en qué medida’ lo hacen.”

Ahora bien, en términos del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se respete su vida:

Artículo 4. Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Resultaría demasiado inútil que este derecho únicamente fuera oponible a los órganos estatales. Incluso a nivel intuitivo o usando el sentido común, la posibilidad de que un particular, es decir, alguien ajeno a las autoridades estatales, pueda matar y con ello violar dicho derecho es evidente. Decir lo contrario es distorsionar las cosas.

En su artículo séptimo, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la libertad de expresión y ese es un derecho humano que también puede ser violado por particulares: “Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio.”

Incluso existen sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconocen la violación de derechos humanos por parte de particulares.

Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No.99:

142. La Corte considera, con fundamento en el artículo 1.1 de la Convención Americana, que el Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Lo anterior se impone independientemente de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean agentes del poder público, particulares, o grupos de ellos, ya que según las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha reconocido la posibilidad de que los particulares violen derechos humanos.

Observación General número 31:

8. Las obligaciones estipuladas en el párrafo 1 del artículo 2 tienen fuerza vinculante para los Estados Parte y, en estas condiciones, no tienen un efecto horizontal directo como elemento del derecho internacional. No cabe considerar que el Pacto es supletorio del derecho penal o civil interno. Sin embargo, sólo se podrán cumplir plenamente las obligaciones positivas de los Estados Parte de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto si el Estado protege a las personas, no sólo contra las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto que cometan sus agentes, sino también contra los actos que cometan particulares o entidades y menoscaben el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, en la medida en que puedan aplicarse entre particulares o entidades privadas.

Puede haber circunstancias en las que, por no haberse garantizado los derechos reconocidos en el Pacto como se dispone en el artículo 2, los Estados Parte infrinjan estos derechos permitiendo que particulares o entidades cometan tales actos o no adoptando las medidas apropiadas o no ejerciendo el cuidado debido para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño así causado. Se recuerda a los Estados la relación existente entre las obligaciones positivas impuestas en virtud del artículo 2 y la necesidad de proporcionar recursos eficaces en caso de violarse lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 2.

En algunos artículos del propio Pacto se especifican determinadas esferas en las que se imponen a los Estados Parte obligaciones positivas de ocuparse de las actividades de particulares o entidades. Por ejemplo, las garantías relativas a la vida privada que figuran en el artículo 17 han de estar consignadas en disposiciones legislativas. Está también implícito en el artículo 7 que los Estados Parte deben tomar medidas positivas para impedir que particulares o entidades inflijan torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes a las personas que estén en su poder. En las esferas relacionadas con los aspectos básicos de la vida corriente, entre ellos el trabajo y la vivienda, debe protegerse a los individuos contra la discriminación en el sentido del artículo 26.

Primer defecto del paradigma de las garantías individuales: no explica las violaciones de derechos humanos cometidas por los particulares.

Diapositiva42

El uso de ficciones

El hecho de recurrir a ficciones es un buen indicador de las deficiencias de una teoría.

Pallares (2005) define a las ficciones de la siguiente forma:

Las ficciones son conceptos elaborados por el legislador, por la jurisprudencia o por la doctrina, mediante los cuales se establece como verdad algo que está en pugna con la realidad, y a fin de hacer posible la aplicación de una norma jurídica o de un conjunto de normas jurídicas. (pág. 370)

La ficción de equiparar particulares a autoridades

El siguiente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación demuestra cómo se tuvo que equiparar un particular a una autoridad, para de esa forma otorgar el amparo:

AUTORIDADES. QUIENES LO SON.

El término “autoridades” para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Cuarta Sala. Jurisprudencia por reiteración de criterios. Amparo en revisión. Torres Marcolfo F. 10 de mayo de 1919. Amparo en revisión 466/30. Rodríguez Calixto A. 25 de julio de 1930. Amparo en revisión 271/30. Díaz Barriga Miguel. 10 de diciembre de 1931. Amparo en revisión 4914/40. Sandi Mauricio. 30 de agosto de 1940. Amparo en revisión 2297/40. Moral Portilla Jorge del. 6 de noviembre de 1941. Quinta Época. Fuente: Apéndice de 1995. No. de registro 395059.

Adviértase que el criterio citado considera a cualquier persona que, por una cuestión de hecho, dispone de la fuerza pública. Como se puede apreciar, resultó más fácil elaborar una ficción para equiparar un particular a una autoridad, que cuestionar la validez del paradigma de las garantías individuales.

Incluso en la nueva Ley de Amparo publicada el 2 de abril de 2013 en el Diario Oficial, continúan las ficciones:

Artículo 5. Son partes en el juicio de amparo:

[…]

II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.

No obstante que la idea de particular-autoridad es un contrasentido, el paradigma de las garantías individuales sigue sin cuestionarse. Antes bien, las ficciones no solamente se dan en ese sentido pues también se particularizan a los órganos estatales.

La ficción de particularizar autoridades

Los siguientes criterios judiciales versan sobre órganos estatales que, aunque están previstos en ley y son entes públicos, no se reconocen como autoridades para efectos del amparo:

COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL AVISO RECIBO POR CONCEPTO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, INCLUSIVE CUANDO CONTENGA UNA ADVERTENCIA DE CORTE DEL SERVICIO, NO CONSTITUYE NI ES EQUIPARABLE A UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO (LEY DE AMPARO VIGENTE A PARTIR DEL 3 DE ABRIL DE 2013).

La Comisión Federal de Electricidad no es autoridad para efectos del juicio de amparo, ni realiza actos equiparables a los de autoridad, tratándose de la determinación y el cobro del servicio de suministro de energía eléctrica, pues: 1) el origen de dicha actuación es un acuerdo de voluntades donde el prestador del servicio y el usuario adquieren derechos y obligaciones recíprocos, por lo que se recurre a las formas del derecho privado para regular la relación entre proveedor y particular; 2) la relación jurídica existente entre las partes no corresponde a la de autoridad y gobernado (supra a subordinación), sino a una de coordinación entre el organismo descentralizado y el particular usuario del servicio; y, 3) el corte del suministro de energía eléctrica ante el incumplimiento del usuario no genera que la relación de coordinación se transforme en una de supra a subordinación, sino sólo implica la posibilidad de que la parte afectada deje de otorgar el servicio contratado en ejercicio del legítimo derecho de retención de la obligación que genera cualquier relación contractual ante el incumplimiento de alguna de las partes, sin que ello conlleve un procedimiento de ejecución dirigido a obtener el adeudo mediante mecanismos coercitivos, para lo cual se tendría que acudir a los tribunales ordinarios de justicia. Esto es, no todo acto emitido por un órgano de la administración pública ni la aplicación de cláusulas contractuales de retención de la obligación ante el incumplimiento de la contraparte constituyen un acto de autoridad o son equiparables a éste para los efectos del juicio de amparo, sino solamente aquellos que conlleven el ejercicio de una potestad administrativa que otorgue a la autoridad atribuciones de tal magnitud que actualicen una relación de supra a subordinación frente al particular. Así, el aviso recibo por concepto de suministro de energía eléctrica emitido por la Comisión Federal de Electricidad, inclusive cuando contenga una advertencia de corte del servicio, no constituye ni es equivalente a un acto de autoridad para efectos del juicio de amparo.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Segunda Sala. Jurisprudencia por contradicción de tesis 4/2014. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados en Materia Administrativa Tercero del Segundo Circuito, Tercero del Tercer Circuito, Segundo, Sexto y Décimo Séptimo del Primer Circuito y Primero en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito. 26 de marzo de 2014. Décima Época. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6, Mayo de 2014, Tomo II, página 888. No. de registro 2006543.

AYUNTAMIENTOS DE QUINTANA ROO Y YUCATÁN. EL INCUMPLIMIENTO A UN LAUDO PRONUNCIADO EN UN JUICIO LABORAL EN EL QUE FIGURARON COMO PARTE DEMANDADA, NO CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.

El incumplimiento a un laudo por los Ayuntamientos de Quintana Roo y Yucatán, derivado de un juicio laboral en el que figuraron como parte demandada, no constituye un acto de autoridad para efectos del juicio de amparo, porque en el marco normativo de esas entidades federativas, los tribunales burocráticos estatales cuentan con una amplia gama de instrumentos legales para lograr el cumplimiento y la ejecución de sus laudos, lo que supone que se ubican en un plano de coordinación que caracteriza a las relaciones laborales, y la igualdad procesal que subyace en ellas también se extiende al ámbito de la ejecución de los laudos; es decir, los Ayuntamientos demandados no actúan en un esquema de supra a subordinación, sino dentro de una relación laboral con el particular actor.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Segunda Sala. Jurisprudencia por contradicción de tesis 116/2014. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito y el Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito. 11 de junio de 2014. Décima Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación: viernes 08 de agosto de 2014 08:05 h. No. de registro 2007066.

No se necesita ser un jurista para saber que un Ayuntamiento es una autoridad; sin embargo, el paradigma de las garantías individuales afirma lo contrario, según se aprecia en la jurisprudencia citada.

Como se puede ver, este paradigma distorsiona las cosas. Prueba de lo anterior es la pregunta “¿quién es autoridad para efectos del juicio de amparo?” no se contesta aludiendo a un sujeto sino a una conducta.

En otras palabras, se confunden las preguntas “¿quién es autoridad?” y “¿qué hace?”, aun cuando una cosa es SER y otra distinta HACER: una refiere a un sujeto y la otra a una conducta.

Segundo defecto del paradigma de las garantías individuales: no es suficiente por sí mismo, ya que tiene que recurrir al uso de ficciones para explicar el objeto de estudio.

Diapositiva43

Derechos económicos, sociales y culturales

Otro caso que no puede ser explicado por el paradigma de las garantías individuales es el de los derechos económicos sociales y culturales, ya que, efectivamente, resulta imposible concebir que dar educación (artículo 3 constitucional), gozar de seguridad social (artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y estar protegido contra el hambre (artículo 11.2 del mismo tratado), entre otros, constituyan una restricción al poder estatal.

En parte, esto explica la renuencia de muchos Estados para respetar y garantizar estos derechos humanos. Si bien estaba justificada por el paradigma de las garantías individuales, dicha renuencia desconocía los efectos jurídicos de los derechos económicos, sociales y culturales.

Asimismo, este paradigma explica por qué autores como Luis Pazos (2006) afirman que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene falsos derechos:

En la Constitución Mexicana, los derechos naturales o humanos están reconocidos en las llamadas “garantías individuales”. En ellas se protegen derechos derivados de los derechos naturales o humanos: libertad de creencias, libertad de manifestar las ideas, libertad de escribir y publicar, libertad de trabajo, de asociación y de movimiento. También garantiza el derecho de propiedad.

Encontramos entre esas garantías o derechos, algunos que en realidad no lo son. No es posible que el Estado les garantice a todos trabajo y vivienda, como algunos entienden el derecho al trabajo y el derecho a una vivienda digna. La interpretación correcta de esos derechos consiste en que el Estado no obstaculice o impida que alguien trabaje o tenga una vivienda. Considerar el derecho a la vivienda como una obligación del Estado de dar viviendas:

… viola los derechos de los otros dado que son ellos los que tienen que pagar. Esos “derechos”, en el mejor de los casos, constituyen una exigencia moral, y en el peor, si son impuestos por la autoridad pública, se convierten en un privilegio inmerecido.

Lo anterior lo afirma Richard Pipes, profesor de historia de la Universidad de Harvard, en el libro Propiedad y libertad.

En los países donde los gobernantes entienden el derecho al trabajo y a la vivienda como el deber del gobierno de dar a todos trabajo y vivienda, además de no cumplirse, se generan desequilibrios presupuestales, que se traducen en crisis inflacionarias y en bajos o nulos crecimientos económicos.

Garantizar los verdaderos derechos estimula el crecimiento económico. Inventarles derechos a los ciudadanos a cargo del Estado, financiados con los impuestos, lo dificulta. Los derechos humanos básicos no implican en principio que el gobierno le dé algo a cada uno de los ciudadanos, sino que les proteja sus derechos, se los restituyan cuando les son sustraídos ilegamente y castiguen a quienes los violenten. (2006, pág. 42)

Se aclara que en el presente documento no se lleva a cabo una crítica de la postura económica del autor, pues este es un libro de derecho y no de economía.

Desde la perspectiva jurídica, se puede notar que Pazos opera bajo el paradigma de las garantías individuales, pues únicamente considera que los derechos humanos son aquellos que principalmente implican inacción por parte del Estado, es decir, una restricción al poder estatal.

Por otra parte, conviene señalar que la juridicidad de un derecho no depende de su objeto sino del hecho de que esté fundado en una norma jurídica y no en una norma moral o en una ley natural. Si la juridicidad de un derecho dependiera de su objeto, todas las obligaciones de dar y de hacer de los contratos civiles serían simples exigencias morales no susceptibles de ser exigidas judicialmente, lo cual no es así: basta con mirar un expediente judicial para percatarse que las obligaciones de hacer y de dar sí se pueden exigir.

Como los derechos económicos, sociales y culturales están previstos en normas jurídicas, son verdaderos derechos y no meras exigencias morales.

Adicionalmente, debe recordarse que actualmente los derechos económicos, sociales y culturales están positivados, es decir, están previstos en normas jurídicas, tales como la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, razón por la cual no deben tratarse como meras cuestiones del derecho natural.

Por eso surgieron los principios de indivisibilidad y de interdependencia, para recalcar que los derechos económicos, sociales y culturales efectivamente son derechos humanos. Más allá, que al igual que los derechos de primera generación, son exigibles. En relación con esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la siguiente jurisprudencia (Caso Suárez Peralta vs Ecuador, 2013):

131. Por otra parte, la Corte también considera pertinente recordar la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.

Al respecto, conviene mencionar que existen derechos humanos de primera generación que no se circunscriben a obligaciones de no hacer, como lo sugiere el paradigma de las garantías individuales. A continuación se abordan algunos ejemplos.

Tercer defecto del paradigma de las garantías individuales: es insuficiente para comprender a los derechos económicos sociales y culturales como verdaderos derechos humanos.

Diapositiva44

Derechos que implican obligaciones de hacer

Es importante señalar que existen derechos humanos que no están clasificados como derechos económicos, sociales y culturales, pero que implican obligaciones de hacer a cargo del Estado.

Piénsese en el derecho al acceso a la justicia del artículo 17 constitucional, o en el derecho de petición del artículo 8° constitucional. Nadie dudaría que estos tienen el carácter de derechos humanos y, no obstante ello, no son producto de una restricción del poder o imperium estatal.

Si alguien duda que la impartición de justicia implica conductas de hacer, pregunte a un actuario o a un secretario de acuerdos cuál es su opinión al respecto.

Cuarto defecto del paradigma de las garantías individuales: es insuficiente para comprender verdaderos derechos humanos de primera generación que implican obligaciones de hacer.

Diapositiva45

El acto de autoridad imposible: las omisiones

Los defectos del paradigma que se estudia pueden ser vistos desde otra perspectiva, no la del particular, sino la de la autoridad.

Como se ha visto, este paradigma afirma que los derechos humanos son restricciones, frenos o limitantes al poder estatal. En ese contexto, el sentido común nos indica que solamente se pueden restringir o frenar las acciones, no así las omisiones.

El problema surge cuando, en su artículo 103 fracción I, el propio texto constitucional señala que el juicio de amparo es procedente respecto de las omisiones de la autoridad:

Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

A manera de ejemplo se presenta un caso de la vida real que resalta las consecuencias negativas del paradigma de las garantías individuales para la exigibilidad de los derechos humanos y sus garantías.

Con motivo del decreto que le quitó el carácter de Parque Nacional al Nevado de Toluca, le solicitamos a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (en adelante CNDH) que ejerciera la facultad que le confiere el inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional y promoviera la controversia constitucional en contra del decreto expedido por el Ejecutivo Federal, toda vez que viola el principio de progresividad, el derecho al agua, pues se afecta la zona de recarga de los acuíferos que abastecen a la Zona Metropolitana y ,en especial, el artículo 3 de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, que establece una garantía en materia ambiental, al señalar que las modificaciones a los Parques Nacionales deben ser realizadas por el Congreso.

Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre:

[…]

l) Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Lo dispuesto en el presente inciso será aplicable al organismo garante que establece el artículo 6o. de esta Constitución.

A esa petición, la CNDH respondió con una negativa, pues alegaba que la facultad de promover controversias constitucionales es discrecional y que, en el presente caso, no la ejercería.

Ante esa omisión de promover la controversia constitucional, iniciamos un juicio de amparo que llegó en razón de turno al Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa.

Para efectos didácticos, se transcribe el único acto reclamado de dicha demanda:

1. La omisión de promover controversia constitucional en contra del decreto del Ejecutivo Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado primero de octubre de dos mil trece que tiene por efecto extinguir el Parque Nacional denominado “Nevado de Toluca”.

La reacción inmediata del juzgado fue prevenir a los quejosos para el efecto de que refirieran el acto reclamado y, al mismo tiempo, manifestáramos si era nuestra intención señalar al decreto que extinguía el Parque Nacional denominado “Nevado de Toluca” como acto reclamado. Aquí una transcripción:

prevéngase a la parte promovente, para que dentro del término de cinco días, contados a partir del día siguiente al en que surta efectos la notificación del presente proveído precise lo siguiente:

a) Deberá precisar de manera clara y sin que quede lugar a duda cuál o cuáles son las actuaciones que hace consistir en “[…] 1. La omisión de promover controversia constitucional en contra del decreto del Ejecutivo Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado primero de octubre de dos mil trece que tiene por efecto extinguir el Parque Nacional denominado “Nevado de Toluca” […]”, a modo de que denoten un hecho autoritario, concreto y particular dotado de imperatividad, unilateralidad y coercitividad; absteniéndose de hacer consideraciones subjetivas o de fondo al precisar tal información, toda vez que dicha actuación resulta, ambigua, irregular y obscura, puesto que no precisa una actuar, o bien, una omisión atribuible a la autoridad responsable, sin especificar claramente el acto que por esta vía controvierte; y por ello, dicha actuación de ninguna manera puede traducirse en disposiciones o hechos autoritarios concretos y particulares dotados de imperatividad, unilateralidad y coercitividad que produzcan una afectación al promovente de la protección constitucional, ya sea voluntario e intencional, negativo o positivo imputable a un órgano del Estado; lo cual debe ser precisado por la parte promovente de conformidad con lo dispuesto en la fracción IV del artículo 108 de la Ley de Amparo, y no dejarlo a la interpretación de este órgano jurisdiccional, toda vez que con tal información se fijará la Litis constitucional en el presente asunto.

Inmediatamente contestamos esta primera prevención en los siguientes términos:

En este acto se manifiesta que el único acto reclamado señalado por el quejoso en el presente juicio de amparo es el siguiente:

La omisión imputable a la Comisión Nacional de Derechos Humanos consistente en abstenerse de promover la controversia constitucional en términos del inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional en contra del decreto del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el día primero de octubre de dos mil trece que fue denominado: “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”

Nuevamente el Juzgado volvió a prevenir de la siguiente forma (segunda prevención):

[…] no ha lugar a tener por desahogada en sus términos la prevención que se formuló mediante acuerdo de fecha veintiséis de noviembre pasado bajo el inciso a) […]

Lo anterior es así, toda vez que si bien es cierto la parte promovente realiza diversas manifestaciones tendentes a desahogar el requerimiento que le fue formulado y exhibe las copias necesarias para correr traslado, lo cierto es que fue omisa en precisar de manera clara y sin que quede lugar a duda, cuál o cuáles son las actuaciones que hace consistir en: “[…] 1. La omisión de promover controversia constitucional en contra del decreto del Ejecutivo Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado primero de octubre de dos mil trece que tiene por efecto extinguir el Parque Nacional denominado “Nevado de Toluca” […]”, dado que la precisión que realiza en el ocurso que se provee, continúan siendo ambiguas, irregulares y obscuras; pues únicamente hace alusión a diversos actos preexistentes; sin especificar los actos que por esta vía controvierte.

Máxime que como ya se dijo en el proveído de veintiséis de noviembre del año en curso, la autoridad responsable Directora General de Asuntos Jurídicos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos a través del oficio número CNDH/DGAJ/3399/2013, de veintinueve de octubre de dos mil trece, expuso las razones y fundamentos por las cuales no daba trámite a su pretensifico reclama, a modo que denoten un hecho , expuso las razones y fundamentos por las cuales no daba trrecisar de manera clara y ón.

Por tanto, resulta necesario que precise cuál o cuáles son las actuaciones que en específico reclama, a modo que denoten un hecho autoritario, concreto y particular dotado de imperatividad, unilateralidad y coercitividad; absteniéndose de hacer consideraciones subjetivas o de fondo al precisar tal información; pues se reitera, las actuaciones que precisa, de ninguna manera pueden traducirse en disposiciones o hechos autoritarios concretos y particulares dotados de imperatividad, unilateralidad y coercitividad que produzca una afectación al promovente de la protección constitucional, ya sea voluntario e intencional, negativo o positivo imputable a un órgano del Estado;

Este acuerdo motivó otro escrito de desahogo. Aquí la parte conducente:

Con la finalidad de no quedar en estado de indefensión y poder desahogar la prevención en los términos correctos solicito a su Señoría me indique cuáles son los preceptos legales que exigen que el quejoso señale como acto reclamado un acto imperativo, unilateral y coercitivo ello en virtud de que el quejoso al realizar la lectura de los artículos 103, 107 constitucionales y 1° de la Ley de Amparo no logra identificar cuáles disposiciones contienen tales exigencias.

Lo anterior es así, ya que el artículo 103 constitucional establece que la materia de los juicios de amparo consiste en los actos u omisiones de la autoridad que violen derechos humanos y las garantías otorgadas para su protección.

Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite

 I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

Del precepto transcrito se desprenden dos requisitos para solicitar la protección jurisdiccional: el primero de ellos que el objeto de impugnación (norma genera, acto y omisión) provengan de una autoridad; el segundo requisito, consiste en que el objeto de impugnación viole derechos humanos o garantías en materia de derechos humanos.

Es importante señalar que en el presente caso se cumplen con los dos requisitos exigidos por el artículo 103 constitucional ya que el objeto de impugnación es en una omisión consistente en abstenerse de promover la controversia constitucional en términos del inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional[1] en contra del decreto del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el día primero de octubre de dos mil trece que fue denominado: “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”, para proteger: a) el derecho al medio ambiente del cual el quejoso es titular en términos del artículo 4° constitucional; b) las garantías generales en materia de derechos humanos derivadas de los artículos 1° constitucional, 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y c) la garantía en materia ambiental prevista en el artículo III de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América.

En ese mismo contexto se precisa que la omisión aludida en el párrafo anterior es atribuible a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (en adelante CNDH) quien tiene la calidad de Organismo Constitucional Autónomo en términos del Apartado B del artículo 102 de la Constitución y por ende cuenta con la calidad de Autoridad exigida por el artículo 103 de la Carta Magna.

Por su parte el artículo 107 constitucional en lo referente a los requisitos de procedencia establece lo siguiente:

Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

 I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

 Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa;

IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa legal. Será necesario agotar estos medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el agraviado, con los mismos alcances que los que prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con dicha ley.

No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa si el acto reclamado carece de fundamentación o cuando sólo se aleguen violaciones directas a esta Constitución;

En el presente caso, la omisión imputable a la CNDH se está impugnando por el quejoso ya que es titular del derecho al medio ambiente del artículo 4° constitucional y adicionalmente cuenta con una especial posición frente al acto reclamado por haber solicitado por escrito que la CNDH promoviera la controversia constitucional en contra del decreto del Ejecutivo Federal de fecha primero de octubre.

De lo anterior se sigue que el quejoso tiene tanto interés jurídico como interés legítimo en el presente caso y con ello se cumple la exigencia prevista en la fracción I del artículo 107 constitucional.

Por lo que hace al requisito previsto en la fracción IV del artículo 107 de la Constitución se debe considerar que la omisión de la CNDH afecta al quejoso en su derecho al medio ambiente (artículo 4 constitucional) derechos humanos de la artículos 14 y 16 de la Constitución ya que el Decreto del Ejecutivo fue expedido sin tener competencia para ello y sus garantías (por ejemplo: las garantías generales en materia de derechos humanos derivadas de los artículos 1° constitucional, 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la garantía en materia ambiental prevista en el artículo III de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América.)

Adicionalmente la omisión de la CNDH no es reparable por medio de defensa ordinario ya que la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, no establece recurso alguno para impugnar la omisión señalada como acto reclamado.

Con lo expuesto queda demostrado que en el presente caso también se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 107 constitucional.

Por lo que respecta a los requisitos contenidos en la Ley de Amparo, el quejoso tampoco advierte que se encuentren incumplidos pues por lo que hace al artículo 1° de la Ley de Amparo el mismo es de idéntica redacción que el artículo 103 constitucional y ya se demostró que se cumple en la especie con las exigencias de ese precepto constitucional.

Artículo 1. El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite:

I.  Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

Igualmente el requisito contenido en el artículo 5 de la Ley de Amparo también se cumple en el caso concreto tal y como se señaló en las manifestaciones relativas a la fracción I del artículo 107 constitucional, por lo que aquí solo queda recordar que el quejoso cuenta tanto con interés jurídico como legítimo para impugnar la omisión de la CNDH.

En relación al artículo 107 de la Ley de Amparo, la fracción II se actualiza en la especie y con ello queda demostrada la procedencia del juicio de amparo.

Artículo 107.

El amparo indirecto procede:

II. Contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo;

Es importante señalar que el quejoso está impugnado una omisión específica[2] de la CNDH, por lo tanto es indudable que el juicio de amparo es procedente en términos del artículo 107 fracción II de la Ley de Amparo.

Por último, el requisito previsto en el artículo 108 fracción IV de la Ley de Amparo también se encuentra satisfecho.

Artículo 108.

La demanda de amparo indirecto deberá formularse por escrito o por medios electrónicos en los casos que la ley lo autorice, en la que se expresará:

IV. La norma general, acto u omisión que de cada autoridad se reclame;

Por las razones expuestas, se considera que el objeto de impugnación del presente juicio de amparo se encuentra plenamente identificado pues el quejoso ha manifestado que combate una omisión específica[3]de la CNDH y con ello se han cumplido con todos los requisitos constitucionales y legales para que el juicio de amparo sea admitido y resuelto.

No obstante lo anterior, se considera que aun las exigencias impuestas por su Señoría sin fundamento legal se encuentran satisfechas pues respecto del acto reclamado ya se dijo lo siguiente:

1.      Autoridad a la que le atribuye la afectación de los derechos humanos: Comisión Nacional de Derechos Humanos.

2. Acto de autoridad combatido: la omisión de promover controversia constitucional en términos del inciso l) fracción I del artículo 105 constitucional. Omisión que es concreta y particular en virtud de que está referida a un hecho singular, a saber, promover controversia constitucional en contra del “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”.

3. El acto de autoridad resulta unilateral en virtud de que la CNDH de manera arbitraria y transgrediendo sus obligaciones de proteger y garantizar los derechos humanos decidió abstenerse de combatir el decreto del Ejecutivo Federal que viola los derechos humanos ambientales y sus garantías.

4. El acto de autoridad también resulta imperativo ya que el quejoso tiene que soportar los efectos de la omisión de la CNDH, resintiéndolos en su derecho ambiental (artículo 4 constitucional) y las garantías que existen para proteger dicho derecho.

Ante este escrito de desahogo, hubo otra prevención en los siguientes términos (tercera prevención):

[…] no ha lugar a tener por desahogada en sus términos la prevención que se formuló mediante acuerdo de fecha veintiséis de noviembre pasado bajo los incisos a) y b)…

Lo anterior es así, toda vez que si bien es cierto la parte promovente realiza diversas manifestaciones tendentes a desahogar el requerimiento que le fue formulado y exhibe las copias necesarias para correr traslado; lo cierto es que fue omisa en precisar de manera clara y sin que quede lugar a duda, cuál o cuáles son las actuaciones que hace consistir en: “[…] 1. La omisión de promover controversia constitucional en contra del decreto del Ejecutivo Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado primero de octubre de dos mil trece que tiene por efecto extinguir el Parque Nacional denominado “Nevado de Toluca” […]”, dado que la precisión que realiza en el ocurso que se provee continúan siendo ambiguas, irregulares y obscuras; pues únicamente hace alusión a diversos actos preexistentes; sin especificar los actos que por esta vía controvierte, ni precisa si señala como acto reclamado el oficio número CNDH/DGAJ/3399/2013, de veintinueve de octubre de dos mil trece.

Máxime que como ya se dijo en el proveído de veintiséis de noviembre del año en curso, la autoridad responsable Directora General de Asuntos Jurídicos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos a través del oficio número CNDH/DGAJ/3399/2013, de veintinueve de octubre de dos mil trece, expuso las razones y fundamentos por las cuales no daba trámite a su pretensión.

Por tanto, resulta necesario que precise cuál o cuáles son las actuaciones que en específico reclama, a modo que denoten un hecho autoritario, concreto y particular dotado de imperatividad, unilateralidad y coercitividad; absteniéndose de hacer consideraciones subjetivas o de fondo al precisar tal información; pues se reitera, las actuaciones que precisa carecen de claridad y precisión para de esta manera fijar la Litis en este asunto, por lo que la suscrita se encuentra imposibilitada para determinar cual [sic] es el acto impugnado, el cual debe ser precisado de manera clara, precisa y concreta por la parte promovente, tal y como lo refiere la tesis XX.57 K, sustentada por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, consultable en la página 871, del tomo III, marzo de 1996, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que dice:

“ACTO RECLAMADO. SI ES OBSCURO E IMPRECISO, DEBE REQUERIRSE AL QUEJOSO PARA QUE CUMPLA CON ESOS REQUISITOS APERCIBIDO DE NO HACERLO SE TENDRA POR NO INTERPUESTA LA DEMANDA DE GARANTIAS…”

De ahí que este juzgado estima que no se encuentran desahogados los requerimientos antes puntualizados contenidos en los incisos a) y b) del auto de prevención de referencia, no obstante las manifestaciones vertidas por la parte promovente señaladas con anterioridad y las copias que exhibe,

En ese sentido, se considera pertinente hacer del conocimiento de la parte promovente dicha omisión (subsistente) para que de estimarlo necesario la subsane, lo anterior, dentro del término de ley concedido en el auto de veintiséis de noviembre del año en curso, quedando subsistente el apercibimiento ahí formulado, por cuanto hace al inciso a).

Por otro lado, por lo que refiere a la solicitud del quejoso en el sentido de precisar por parte de este órgano jurisdiccional el fundamento legal de las características de un acto de autoridad consistentes en imperativo, unilateral y coercitivo, dígasele que si bien la ley de la materia no enuncia dichas características; sin embargo, éstas son notas distintivas que invariablemente debe contener un acto de autoridad para tenerlo como tal, en término de lo previsto por el artículo 1º, en relación con el 5º, fracción II de la Ley de Amparo.

Sirve de apoyo por analogía la Jurisprudencia 2ª/J. 164/2011, visible en la página 1089, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Septiembre de 2011, Novena Época, que a la letra dice:

“AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS. Las notas que distinguen a una autoridad para efectos del juicio de amparo son las siguientes: a) La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) Que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser pública la fuente de esa potestad; c) Que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular; y, d) Que para emitir esos actos no requiera acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.”

Este acuerdo demuestra que el paradigma de las garantías individuales no tiene fundamento legal, pero sí está arraigado en el inconsciente del Poder Judicial de la Federación. Lo grave es que la C. Juez de Distrito reconoce la ilegalidad de los requisitos y aun así los exige. ¿Será que se actualiza el delito de negación del servicio público?

Código Penal para el Distrito Federal

ARTÍCULO 270. Se impondrá prisión de dos a ocho años, al servidor público que:

I.  Indebidamente  niegue,  retarde  u  obstaculice  el  auxilio  o  la  protección  o  el  servicio  que  tenga obligación de otorgar; o

Por otra parte, la prevención pone en evidencia el abuso que el Poder Judicial hace de la jurisprudencia. Como se verá en su momento, la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación ha colapsado el principio de división de poderes, pues el Poder Judicial legisla por medio de la jurisprudencia.

Nuevamente se desahogó la prevención, pero en esta ocasión de la siguiente manera:

[…] vengo a realizar las siguientes manifestaciones respecto del proveído de fecha tres de diciembre de dos mil trece:

En términos de los artículos 14 y 17 constitucionales los procedimientos jurisdiccionales, incluido el juicio de amparo, deben realizarse en los términos que fijen las LEYES.

Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

 Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

 Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Los preceptos citados claramente establecen que el procedimiento jurisdiccional se llevará a cabo conforme a la LEY.

Al respecto conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha definido que debe entenderse por “ley”:

Corte Interamericana. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, Párrafo 56:

“56. Este numeral del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Valga reiterar que para esta Corte “ley” es una norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes[29].”

En ese orden de ideas, es evidente que los requerimientos impuestos por su Señoría consistentes en la imperatividad, unilateralidad y coercibilidad, devienen en arbitrarios pues tal y como su Señoría lo reconoce, dichos requisitos no se encuentran previstos en ley.

Es necesario destacar que la conducta reclamada de la Autoridad es una omisión y en términos de los siguientes artículos, las omisiones son susceptibles de impugnarse por medio del juicio de amparo:

CPEUM:

Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite

 I.   Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa legal. Será necesario agotar estos medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer el agraviado, con los mismos alcances que los que prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con dicha ley.

Ley de Amparo

Artículo 1. El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite:

I.  Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte […]

Artículo 107.

El amparo indirecto procede:

II. Contra actos u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo;

Artículo 108.

La demanda de amparo indirecto deberá formularse por escrito o por medios electrónicos en los casos que la ley lo autorice, en la que se expresará:

IV. La norma general, acto u omisión que de cada autoridad se reclame;

Los preceptos citados claramente establecen la procedencia del juicio de amparo en contra de las omisiones de la Autoridad, por lo tanto y tomando en consideración que el quejoso reclama una omisión específica[4] de la Autoridad denominada Comisión Nacional de Derechos Humanos, quien tiene la calidad de Órgano Constitucional Autónomo es necesario concluir que el juicio de amparo debe ser admitido.

Por otra parte, conviene destacar que en el presente caso no es necesario acudir a la jurisprudencia para admitir la demanda de amparo del quejoso. A continuación se desarrolla este planteamiento.

En términos del artículo 94 Constitucional la jurisprudencia únicamente tiene aplicación en situaciones de interpretación.

Artículo 94…

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución.

Para delimitar los alcances de la labor interpretativa conviene citar a Wróblewski quien señala que interpretar significa la “determinación de un significado de una expresión lingüística cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicación.” (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, 2001, pág. 22).

En el mismo sentido el siguiente criterio judicial:

Tesis:

Semanario Judicial de la Federación

Quinta Época

366654

CUARTA SALA

Tomo CXXVI

Pag. 73

Tesis Aislada (Común)

[TA]; 5a. Época; 4a. Sala; S.J.F.; Tomo CXXVI; Pág. 73

INTERPRETACION DE LA LEY.

Las leyes deben ser interpretadas en los casos en que su sentido es oscuro, lo que obliga al juzgador a desentrañar su significado haciendo uso de los distintos sistemas de interpretación que la doctrina ha elaborado, pero no es procedente pretender que deban interpretarse aquellas normas cuyo sentido es absolutamente claro, pues a ello se opone la garantía establecida en el cuarto párrafo del artículo 14 constitucional, que manda que las sentencias deben ser conforme a la letra de la ley, ya que lo contrario lleva al juzgador a desempeñar el papel de legislador creando nuevas normas a pretexto de interpretar las existentes, lo que carece de todo fundamento legal.

CUARTA SALA

Amparo directo 6230/54. Jefe del Departamento del Distrito Federal. 5 de octubre de 1955. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Arturo Martínez Adame.

Como se puede observar, la labor interpretativa solamente tiene lugar cuando existen dudas respecto del sentido, pues en aquellos casos en que la ley es clara solamente cabe su aplicación.

En ese orden de ideas es de subrayarse que los artículos 103 fracción I, 107 fracción IV de la Constitución y 1 fracción I, 107 fracción II y 108 fracción IV de la Ley de Amparo son claros y precisos al establecer la procedencia del juicio de garantías en contra de la omisiones de la autoridad, por lo tanto no se requiere acudir a la jurisprudencia para admitir la demanda del quejoso ya que NO necesario interpretar esas disposiciones pues se reitera, las mismas son claras y precisas.

No obstante que ya se demostró que no es necesario acudir a los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia, a continuación se expresaran las razones por las cuales la tesis invocada por su Señoría resulta inaplicable al presente asunto.

La jurisprudencia que invoca su Señoría es la siguiente:

Época: Novena Época

Registro: 161133

Instancia: SEGUNDA SALA

Tipo Tesis: Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Localización: Tomo XXXIV, Septiembre de 2011

Materia(s): Común

Tesis: 2a./J. 164/2011

Pag. 1089

[J]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Septiembre de 2011; Pág. 1089

AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS.

Las notas que distinguen a una autoridad para efectos del juicio de amparo son las siguientes: a) La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) Que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser pública la fuente de esa potestad; c) Que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular; y, d) Que para emitir esos actos no requiera acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.

Como se desprende de la literalidad de la jurisprudencia transcrita en forma textual, dicha jurisprudencia resulta aplicable única y exclusivamente a los ACTOS de la autoridad y no a la OMISIONES de la autoridad, siendo el caso que actos y omisiones son conceptos distintos y mutuamente excluyentes.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define la palabra “Acto” de la siguiente forma (2014):

acto

(Del lat. actus).

1. m. acción (‖ ejercicio de la posibilidad de hacer).

2. m. acción (‖ resultado de hacer).

Respecto de la palabra “Omisión” el mismo Diccionario señala lo siguiente:

omisión.

(Del lat. omissĭo, -ōnis).

1. f. Abstención de hacer o decir.

2. f. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado.

De las definiciones se infiere que la omisión es el caso diametralmente opuesto al de un acto, por lo tanto, en el presente caso que versa sobre una OMISIÓN no pueden exigirse los mismos requisitos que se establecen para los ACTOS de autoridad, pues son situaciones distintas.

Adicionalmente la “aplicación analógica” que pretende su Señoría resulta arbitraria en virtud de que “En el lenguaje jurídico, suele llamarse ‘aplicación analógica’ a la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma.” (Guastini, R. Estudios sobre La Interpretación Jurídica, 2004), y es el caso que la OMISIÓN imputable a una Autoridad es tan distinta al del concepto de ACTO al grado incluso de que ambos conceptos (acto y omisión) son antónimos.

Por las razones expuestas es necesario concluir que no existe sustento legal alguno para negar el trámite de la demanda de amparo promovida por el quejoso máxime que ya se precisó cuál es la conducta impugnada por medio de este juicio de amparo, a saber:

1. Autoridad a la que le atribuye la afectación de los derechos humanos: Comisión Nacional de Derechos Humanos, quien tiene la calidad de Autoridad por ser un Órgano constitucional Autónomo en términos del artículo 102 constitucional.

2. Conducta de la Autoridad que se impugna: la omisión de promover controversia constitucional en términos del inciso l) fracción I del artículo 105 constitucional. Omisión que es específica en virtud de que está referida a un hecho singular, a saber, promover controversia constitucional en contra del “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”.

Como se puede observar, el paradigma de las garantías individuales es insuficiente para explicar las modificaciones constitucionales de junio de 2011, que incorporaron a las omisiones como objetos de impugnación del juicio de amparo.

De acuerdo con lo que demuestran las prevenciones realizadas por el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal, si la naturaleza de un derecho humano se reduce únicamente a la restricción del poder estatal, es imposible ver un acto reclamado en las omisiones.

Quinto defecto del paradigma de las garantías individuales: es incompatible con los actos reclamados de naturaleza negativa, es decir, con las omisiones impugnables en términos del artículo 103 constitucional.

Diapositiva46

La plenitud de las obligaciones generales en materia de derechos humanos

Otro caso que demuestra las limitaciones del paradigma es el relativo a la plenitud de las obligaciones generales en materia de derechos humanos.

Las obligaciones generales en materia de derechos humanos son plenas en dos sentidos. En primer lugar, las obligaciones de derechos humanos están a cargo de todos los órganos estatales sin excepción.

Observación General número 31 del Comité de Derechos Humanos:

4.     Las obligaciones que imponen el Pacto en general y su artículo 2 en particular vinculan a cada Estado Parte en su totalidad. Todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y demás autoridades públicas o gubernamentales, sea cual fuere su rango  —nacional,  regional  o  local— están en condiciones de comprometer la responsabilidad del Estado Parte. El poder ejecutivo que por lo común representa al Estado Parte en el plano internacional, señaladamente ante el Comité, no puede aducir el hecho de que un acto incompatible con una disposición del Pacto ha sido realizado por otro poder público para tratar de liberar al Estado Parte de responsabilidad por el acto y de la consiguiente incompatibilidad.

En segundo lugar, y aquí se encuentra lo importante para el tema que aquí se aborda, las obligaciones generales en materia de derechos humanos regulan todo el actuar del Estado y no solamente las conductas realizadas en los contextos de supra a subordinación, como lo plantea el paradigma de las garantías individuales. Lo anterior se puede apreciar de la redacción misma de los preceptos jurídicos que contienen las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Parte II.

Artículo 2.

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Según se desprende de los artículos, el respeto y la garantía de los derechos humanos no están acotados a las relaciones de supra a subordinación, sino que están vigentes en todo momento y contexto. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dichas obligaciones no admiten reservas.

Observación General número 31 del Comité de Derechos Humanos:

5.     La obligación estipulada en el párrafo 1 del artículo 2 de que se respeten y hagan efectivos los derechos reconocidos en el Pacto es de efecto inmediato para todos los Estados Parte. El párrafo 2 del artículo 2 proporciona el marco general dentro del cual se han de promover y proteger los derechos especificados en el Pacto. En consecuencia, el Comité ha indicado, en su Observación general No. 24, que será incompatible con el Pacto toda reserva al artículo 2 habida cuenta de sus objetos y fines.

Sexto defecto del paradigma de las garantías individuales: no toma en cuenta que las obligaciones generales en materia de derechos humanos rigen a todos los órganos estatales respecto de todo su actuar; es decir, no están acotadas a los contextos de supra a subordinación.

Diapositiva47

La legitimación pasiva prevista en el artículo 25 del Pacto de San José

Otra insuficiencia más del paradigma es la relativa a la legitimación pasiva del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el cual se establece la procedencia del juicio de amparo en contra de personas que ejercen funciones oficiales y de aquellas que no ejercen funciones oficiales.

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

En primer lugar, conviene reiterar que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos versa sobre el juicio de amparo según se desprende de la Opinión Consultiva número OC-8/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

32.  E1 artículo 25.1 de la Convención dispone:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención. Puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son también los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensión en situaciones de emergencia.

Una vez aclarado lo anterior y retomando el tema de la legitimación pasiva establecida por el artículo 25 de la Convención, cabe destacar que es irrelevante que la violación haya sido cometida en ejercicio de funciones oficiales o no, pues en ambos casos el quejoso tiene derecho a acceder a la protección del amparo.

Séptimo defecto del paradigma de las garantías individuales: es incompatible con la legitimación pasiva del juicio de amparo establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados con similar redacción.

Diapositiva48

Todo esto demuestra que la utilidad de este paradigma es limitada, pues no sirve para explicar los casos arriba citados. En consecuencia, habrá que formular un nuevo concepto de derecho humano que recoja los aciertos del paradigma de las garantías individuales y subsane sus deficiencias.

El nuevo paradigma de los derechos humanos

En el paradigma de los derechos humanos, el centro de imputación de los derechos es la persona en su calidad de tal.

El paradigma de los derechos humanos imputa los derechos a la persona.

Diapositiva49

Mientras que el paradigma de las garantías individuales solamente protege al subordinado por el poder estatal, el de los derechos humanos protege a todas las personas en todas sus relaciones y no únicamente a aquellas que tienen el carácter de inferiores.

Esa es la razón por la cual los preámbulos de los tratados internacionales de derechos humanos refieren que los derechos humanos son un atributo de la persona humana.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos;

Se aclara que aquí no se afirma que los derechos humanos estén fundados en el derecho natural, pues al día de hoy esa discusión es irrelevante: los derechos humanos están positivados. Lo que se enfatiza es que los derechos humanos están imputados por el derecho positivo a la persona y no a la calidad (contingente y temporal) de subordinado, como lo hace el paradigma de las garantías individuales.

En ese sentido, conviene señalar que la imputación de los derechos que realiza el paradigma de los derechos humanos es permanente, en contraposición a la imputación temporal que hace el paradigma de las garantías individuales.

El paradigma de los derechos humanos imputa los derechos de forma permanente, pues son considerados imprescindibles por una comunidad política.

Diapositiva50

Se dice que la imputación del paradigma de las garantías individuales es temporal, en virtud de que la calidad de subordinado es transitoria y contextual. Recuérdese que la doctrina incluso reconoce la existencia de relaciones de coordinación entre particulares y órganos estatales. De ahí que las violaciones a los derechos humanos nada más puedan cometerse en las relaciones de supra a subordinación y que las autoridades puedan tener el carácter de responsables en el juicio de amparo, dependiendo de las circunstancias en que actuaron.

La palabra atributo, empleada en el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es bastante descriptiva y útil para comprender la forma en que se imputan los derechos humanos.

De acuerdo con el derecho civil, “La personalidad lleva implícita ciertas cualidades que le son propias, por su misma naturaleza; es decir, la personalidad denota necesariamente ciertas cualidades que se denominan atributos de la personalidad.” (Galindo Garfias, 2003, p. 318)

La doctrina reconoce como atributos de la personalidad el nombre, el domicilio, el estado civil y político, y el patrimonio. Los atributos de la personalidad no están acotados a un determinado tipo de relaciones jurídicas, sino que siempre acompañan al sujeto de derecho.

No es de extrañar que el nombre sea un derecho humano en términos del artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 18. Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Sería absurdo pensar que el nombre de una persona solamente está presente en determinadas relaciones jurídicas. El nombre de una persona, al igual que los derechos humanos inalienables e irrenunciables, está presente en nuestras relaciones con los órganos estatales y en nuestras relaciones con los particulares, es decir que no está acotado a las relaciones de supra a subordinación, como sugiere el paradigma de las garantías individuales respecto de los derechos humanos.

El paradigma de los derechos humanos reconoce vigencia a los derechos humanos en todas las relaciones de la persona, no solamente en aquellas de supra a subordinación.

Diapositiva51

En el nuevo paradigma los derechos humanos no son meras exigencias morales, sino que los derechos humanos son reconocidos como verdaderos derechos subjetivos.

Enseguida se verá la estructura normativa de estos derechos para determinar sus alcances frente a la autoridad y frente a otros particulares.

El concepto de derecho subjetivo de Óscar Morineau

Para encontrar un nuevo modelo de derecho humano que reemplace al paradigma de las garantías individuales, hay que recurrir a la teoría general del Derecho.

En palabras de Manuel Atienza:

La teoría general del Derecho se ocupa del análisis de los conceptos jurídicos fundamentales, aquellos que son comunes a los diversos sistemas jurídicos o a las diversas ramas del Derecho (norma, sanción, responsabilidad, deber, derecho subjetivo, interpretación, aplicación…) Se sitúa, pues, en un nivel de abstracción superior al de la dogmática jurídica. (Atienza, 2003, pág. 239)

Concepto importante:

La teoría general del Derecho estudia los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, aquellos conceptos comunes a los diversos sistemas jurídicos.

Diapositiva52

El concepto de derecho subjetivo que se adopta en este curso es el de Óscar Morineau, pues se considera que es el más acertado. En relación con el derecho subjetivo, el autor destaca lo siguiente:

Pues bien, siempre que decimos que alguien tiene derecho es porque la norma jurídica lo autoriza a hacer u omitir algo o a recibir algo de otro. La norma puede autorizar a hacer o a omitir, como en el caso de la propiedad y también puede facultar la acción y la omisión ajenas, como en el caso de la prestación de servicios y en las obligaciones de dar. Siempre que se trata de derechos subjetivos nos referimos al facultamiento de conducta hecho por la norma a un sujeto, ya sea que la norma faculte la propia conducta del sujeto o que faculte al sujeto a gozar de la conducta ajena. En todos los casos el derecho subjetivo es la autorización de conducta otorgada a un sujeto por la norma. Por tratarse de una autorización jurídica y no de la moral o de las reglas de trato social, la misma norma autoriza al titular a exigir el deber correlativo. Cuando la norma faculta la propia conducta del titular, invariablemente lo faculta, al mismo tiempo, a exigir el respeto de su conducta, pues en este caso el deber correlativo impone a todo el mundo la obligación de respetar la propia conducta facultada al titular. Cuando el derecho subjetivo es el facultamiento de la conducta ajena, entonces, invariablemente, la norma también faculta al titular a exigir la prestación de la conducta debida. En síntesis, el derecho subjetivo es el facultamiento de conducta fundido o unido a la facultad de exigir el cumplimiento del deber correlativo. (Morineau, 2005, pág. 117)

Es importante mencionar que existen autores que identifican al derecho subjetivo con la simple facultad de exigencia. En relación con ello, Morineau (2005) comenta lo siguiente:

El derecho subjetivo es una fusión del facultamiento de conducta hecho al titular (a quien se puede autorizar su propia conducta o la ajena) y de la facultad de exigir el cumplimiento del deber correlativo. Por ello es incompleta la definición que se limita a la facultas exigendi. Por ejemplo, el arrendatario no solamente tiene el derecho de exigir la entrega de la cosa al arrendador, sino a usarla y disfrutarla. De lo contrario diríamos que cuando la cosa le ha sido entregada ya no le queda por ejercitar ningún derecho, en el supuesto de que su derecho consistiera solamente en la facultas exigendi. De la misma manera, diríamos que el acto de usar, de parte del propietario, no es ejercicio de su derecho, pues cuando usa no exige. Tampoco el acreedor que recibe la conducta ajena estaría gozando de su derecho cuando no lo exige. (p. 120)

Como se puede ver, el concepto de derecho subjetivo comprende tanto el facultamiento de la conducta (propia o ajena) como la facultad de exigencia (facultas exigendi). En relación a estas dos facultades Morineau señala:

Aún tratándose de los derechos de crédito el titular no solamente la facultad de exigir la prestación de la conducta ajena sino el derecho a tal conducta. El orden es el siguiente: por tener el derecho a la conducta ajena es que se tiene la facultad de exigirla y por tener el derecho a la propia conducta es que se tiene la facultad de exigir su respeto. La facultad de exigir es la consecuencia lógica y axiológica de haber facultado la propia conducta o la ajena en forma jurídica. La facultas exigendi es la forma jurídica que reviste invariablemente el derecho subjetivo, la autorización jurídica de la conducta; pero tal facultad no nos proporciona el derecho a la conducta facultada. (Morineau, 2005, p. 121)

Concepto importante:

El derecho subjetivo es el facultamiento de conducta fundido o unido a la facultad de exigir el cumplimiento del deber correlativo.

Diapositiva53

Por esa razón Morineau afirma que:

el derecho subjetivo es un complejo de dos facultades, por un lado el facultamiento a la propia conducta o bien el facultamiento de la conducta ajena y en ambos casos la facultas exigendi, facultad de exigir el respeto de la propia conducta o facultad de exigir la prestación de la conducta ajena. (Morineau, 2005, p. 137)

Cabe destacar que el concepto de derecho subjetivo de Morineau es compatible con las ideas que Ferrajoli expresa en relación a los derechos y garantías:

Los derechos fundamentales, de la misma manera que los demás derechos, consisten en expectativas negativas o positiva a las que corresponden obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión). Convengo en llamar garantías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y garantías secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias. (Ferrajoli, 2006, p. 43)

En ese contexto lo que Morineau llama facultamiento, Ferrajoli lo denomina expectativa negativa o positiva. Asimismo el “deber correlativo” de Morineau, Ferrajoli lo designa como garantía primaria (obligaciones y prohibiciones). Finalmente lo que Morineau llama facultas exigendi constituye una garantía secundaria, es decir, un mecanismo que tiene por finalidad exigir el cumplimiento de la garantía primaria.

Enseguida se aplican estos conceptos de la teoría general del Derecho a los derechos humanos previstos en la constitución y los tratados internacionales para ver si resultan útiles para describirlos y explicar su naturaleza.

Ejemplo 1: Libertad de expresión.

Facultamiento o expectativa: la prerrogativa de difundir opiniones, información e ideas, prevista en el artículo 7° constitucional:

Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Facultas exigendi o garantía secundaria: la facultad para exigir el deber correlativo de la expectativa o facultamiento prevista en los artículos 17 y 103 constitucional:

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

 Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:

 I.  Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

Ejemplo 2: Libertad personal

Facultamiento o expectativa: la prerrogativa de autodeterminar su propia conducta sin coacción externa prevista en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Facultas exigendi o garantía secundaria: la facultad para exigir el deber correlativo de la expectativa o facultamiento prevista en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Como se puede apreciar, los derechos humanos son verdaderos derechos subjetivos ya que cuentan con el facultamiento (o expectativa), el deber correlativo o garantía primaria (obligación o prohibición) y con la facultas exigendi (o garantía secundaria).

Es importante señalar que dentro del paradigma de las “garantías individuales” las únicas garantías o deberes correlativos que se conocen son las prohibiciones u obligaciones de no hacer, de ahí que Burgoa señale que las garantías individuales son esencialmente autolimitaciones estatales:

Ahora bien, directa y primordialmente, frente a los miembros singulares del Estado o gobernados, la autolimitación estatal y las limitaciones jurídicas a la actuación de las autoridades se revelan en las garantías individuales. (Burgoa, 1986, p. 166)

Con base en lo anterior es válido afirmar que el paradigma de las “garantías individuales” es incompleto pues se limita a un solo tipo de deber correlativo o garantía primaria, que en este caso es, la obligación de no hacer.

Para profundizar en la comprensión de nuestro objeto de estudio enseguida se cita la clasificación que Morineau hace de los derechos subjetivos. Esta clasificación será útil para identificar la forma en que los derechos humanos interactúan con los particulares y con la autoridad.

Derechos absolutos y relativos. Clasificación de Óscar Morineau

A partir de los elementos constitutivos del derecho subjetivo Morineau plantea una clasificación de los derechos subjetivos que es útil para determinar si es posible o no que los particulares violen derechos humanos:

Los elementos encontrados en todo derecho subjetivo son los siguientes: a) La autorización o facultamiento que es el derecho subjetivo propiamente hablando; b) La conducta autorizada que es el contenido u objeto de todo derecho subjetivo; c) El sujeto a quien la norma autoriza la conducta, y d) La facultad de exigir el deber correlativo. Como elementos relacionados con el derecho subjetivo existe el supuesto que tiene que ver con el nacimiento, transmisión, modificación, ejercicio y extinción del derecho; el deber correlativo y la relación jurídica fundada en el derecho subjetivo y en el deber jurídico correlativo. Independientemente de cualquier orden jurídico positivo podemos encontrar las especies posibles de derechos subjetivos al descubrir las diversas modalidades que pueden presentarse en cada uno de los elementos constitutivos del derechos subjetivo y si se quiere, en los datos relacionados con el derecho subjetivo. (Morineau, 2005, p. 137)

Aquí la primera clasificación aportada por Morineau que resulta relevante para nuestro curso es la siguiente:

1) Si enfocamos nuestra atención en la conducta facultada, ya que todo derecho es facultamiento de conducta, vemos que la norma puede autorizar al sujeto o bien a su propia conducta o bien la conducta ajena. No existe ninguna otra posibilidad al respecto. Es derecho absoluto el facultamiento de la propia conducta y es derecho relativo el facultamiento de la conducta ajena. A reserva de hacer en su oportunidad un estudio amplio de cada una de estas clases de derechos bastará con algún ejemplo para intuir la entraña de cada uno de ellos. El derecho de propiedad faculta al titular a usar y disfrutar de una cosa. Es un derecho absoluto porque faculta propia conducta del titular y no por la naturaleza del deber correlativo, como quiere la doctrina, supuesto que una es la naturaleza o ser del deber y otra distinta la del derecho correlativo. En vista del principio de que lo que no está ordenado o prohibido está permitido, resulta indispensable, para que la norma pueda autorizar la propia conducta en forma jurídica, que imponga a los demás el deber de respetar la conducta facultada. Nace por necesidad y con evidencia el llamado deber universal de respecto. Naturalmente que el deber no tiene un objeto universal sino concreto, respetar el uso y disfrute de la cosa ajena en este ejemplo. Es evidente que hemos logrado definir al derecho por su contenido específico y no por el deber correlativo. Tampoco hemos tenido que definirlo fundándonos en la descripción de un hecho, como hace la doctrina al hablarnos de la relación directa, de la inmediatez, etc., descripciones todas estas que parten de la realidad para encontrar el derecho, sin darse cuenta de que el método privativo del conocimiento jurídico es precisamente el contrario: partir del derecho para encontrar el sentido de la conducta, de los hechos.

El concepto anterior es aplicable sin excepción a todos los derechos absolutos y únicamente a ellos. Lo cual indica que se trata del dato esencial y exclusivo de la definición del derecho absoluto. También hemos encontrado la razón evidente para que el deber correlativo consista en la abstención de los sujetos pasivos y para que éstos estén representados por todo el mundo. En la misma forma, el derecho relativo lo descubrimos en su esencia con sólo contemplar cualquier derecho de esta especie. El acreedor no tiene como tal el derecho de hacer u omitir sino que su derecho consiste en el facultamiento de la conducta ajena. Por ello el deudor está obligado a prestársela y por tratarse de un derecho y no de la moral, el titular también tiene el derecho de exigir del deudor el cumplimiento con su deber, la prestación debida. Ya sea que se trate de una obligación de hacer, de no hacer o de dar, siempre nos encontramos con que en estos casos, el derecho consiste en el facultamiento de la conducta ajena y en la facultad de exigirla (juridicidad). (Morineau, 2005, p. 138)

Es de vital importancia aclarar que la clasificación que realiza Morineau no se refiere a los objetos de los derechos sino a la oponibilidad que implica el facultamiento realizado por la norma jurídica.

En otras palabras la clasificación de Morineau refiere a los sujetos implicados en las relaciones jurídicas de un derecho subjetivo y no refiere a los objetos o conductas facultadas.

En el contexto de los conflictos de derechos (objetos o conductas facultadas) hay autores que afirman que no existen derechos absolutos, es decir, derechos que no admitan restricciones pues afirman que siempre los derechos son susceptibles de ponderarse y ajustar las dimensiones de sus objetos.

Regresando al tema, Morineau divide a su vez a los derechos absolutos en dos categorías, a saber:

Dentro de los derechos absolutos existe la posibilidad de encontrar dos especies: los que facultan la propia conducta cuando ella recae sobre las cosas, como la propiedad y todos los derechos reales, a los cuales dedicaremos capítulo especial, y los derechos absolutos que facultan la propia conducta del titular independientemente de los objetos exteriores a él, el derecho de expresarse, de moverse, de trabajar, etc. (Morineau, 2005, p. 139)

Es en la segunda especie señalada por Morineau en la que se encuadran la mayoría de los derechos humanos de primera generación: derecho a la integridad personal, libertad personal, libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de profesión, libertad de comercio, libertad de pensamiento, etc.

En relación a esta especie de derechos absolutos más adelante Morineau comenta:

Todos los derechos absolutos que no recaen sobre las cosas se adquieren por el solo hecho de pertenecer al grupo que en abstracto designe la norma: ser mexicano, ciudadano, habitante del país. En estos casos no es necesario que el titular realice un acto concreto adicional para adquirir el derecho; basta con el hecho concreto de haber nacido para adquirir el derecho. (Morineau, 2005, p. 141)

Es en este punto en el que nuevamente las teorías de Ferrajoli y Morineau coinciden pues Ferrajoli al hablar de la universalidad de los derechos humanos también señala que la imputación se realiza mediante categorías de sujetos o status:

Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de <<derechos fundamentales>>: son <<derechos fundamentales>> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por <<derecho subjetivo>> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por <<status>> la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. (Ferrajoli, 2006, p. 37)

En síntesis, los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y relativos si se considera como criterio qué conducta es la facultada.

En los derechos absolutos las conducta facultada es la propia conducta del titular y ello explica la obligación general de respeto, es decir, el efecto erga omnes de estos derechos. No está por demás decir que la obligación general de respeto está imputada tanto a autoridades como a particulares.

Diapositiva54

Como ejemplos de derechos absolutos se encuentra el derecho a la propiedad y el derecho a la libertad de tránsito. Al ser absolutos existe la posibilidad de que dichos derechos sean transgredidos tanto por particulares como por autoridades.

En los derechos relativos la conducta facultada es la conducta ajena y ello explica el hecho de que solamente el sujeto a cargo de quien se imputa la obligación correlativa sea el único que puede transgredir el derecho relativo.

Diapositiva55

Como ejemplos de derechos relativos se encuentran el derecho de crédito y el derecho de petición del artículo 8 constitucional:

Artículo 8o. Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política sólo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República.

A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario.

A diferencia de los derechos absolutos en los derechos relativos no existe la obligación general de respeto sino que el sujeto obligado está determinado (individualizado) por la propia norma jurídica. En el caso del derecho de petición los sujetos obligados son: los funcionarios y empleados públicos.

Lo anterior implica que el derecho de petición, de hecho, solo puede ser transgredido por quienes tengan la calidad de funcionarios y empleados públicos y por nadie más.

Como se puede observar la clasificación de los derechos subjetivos en absolutos y relativos que proporciona Morineau es útil para identificar en qué casos los derechos humanos pueden ser transgredidos por los particulares.

En relación a esta clasificación es importante señalar que no está acotada a los derechos humanos sino que dicha clasificación es aplicable a todo tipo de derechos subjetivos y no solamente a los derechos humanos. Es por ello que se debe identificar el atributo esencial de los derechos humanos pues se debe recordar que los derechos subjetivos protegidos por el juicio de amparo solamente son los derechos humanos en términos del artículo 103 constitucional y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La esencia de los derechos humanos: el carácter imprescindible

Mientras que el paradigma de las “garantías individuales” señala como nota esencial de los derechos humanos a la restricción del poder estatal, el paradigma de los “derechos humanos” indica que la esencia de los derechos humanos es su carácter imprescindible.

Al respecto Miguel Carbonell comenta:

Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamentales estamos hablando de la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. (Carbonell, 2005, p. 5)

Es precisamente por considerarse imprescindibles que el ordenamiento jurídico imputa los derechos humanos de forma universal, inalienable e indisponible. También es esa la razón por la cual los derechos humanos generalmente están positivados en las normas jurídicas de mayor jerarquía pues de esa forma se les otorga una mayor protección frente a las autoridades u órganos constituidos.

Cabe mencionar que los intereses protegidos por los derechos son tan importantes que en virtud de ello las normas que los contemplan son consideradas de orden público y se establecen garantías especiales para su efectividad y protección.

Se debe tener presente que las violaciones de los derechos humanos no solo afectan intereses privados pues incluso es una cuestión de orden público internacional (Caso González y otras “Campo Algodonero” vs México, 2009):

25. En ese sentido, la Corte observa que la frase “la procedencia del allanamiento”, así como el texto íntegro del artículo 55 del Reglamento, indican que estos actos no son, por sí mismos, vinculantes para el Tribunal. Dado que los procesos ante esta Corte se refieren a la tutela de los derechos humanos, cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad de las partes, la Corte debe velar porque tales actos resulten aceptables para los fines que busca cumplir el sistema interamericano. En esta tarea el Tribunal no se limita únicamente a verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino que los debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas, las exigencias e interés de la justicia, las circunstancias particulares del caso concreto y la actitud y posición de las partes.

En conclusión el atributo esencial de los derechos humanos no es la restricción del poder estatal como lo afirma el paradigma de las “garantías individuales” sino el carácter imprescindible de tales derechos.

Se aclara que en el presente curso no se pretende señalar cuáles deberían ser los derechos humanos sino que se parte de las características de los derechos subjetivos que el propio ordenamiento califica de derechos humanos para identificar las notas distintivas de estos derechos.

La discusión acerca de cuáles deberían ser los derechos humanos o de si los mismos derivan de la naturaleza humana corresponden a otras disciplinas tales como la axiología jurídica o la teoría de la justicia.

La determinación de qué derechos humanos deben ser imprescindibles le corresponde hacerla a cada comunidad política y a cada generación. Lo que si debe tomarse en cuenta es que hoy en día ya hay muchos derechos subjetivos identificados como derechos humanos tanto a nivel internacional como a nivel estatal.

Alcances explicativos del paradigma de los “derechos humanos”

Ahora que se ha constatado que los derechos humanos son derechos subjetivos de carácter imprescindible y que los derechos subjetivos se pueden clasificar en cuanto al tipo de facultamiento en absolutos y relativos se demostrará la efectividad de este paradigma probando su capacidad explicativa.

El efecto horizontal de los derechos humanos

El primer caso que no podía explicarse con el paradigma de las “garantías individuales” era el relativo al efecto horizontal de los derechos humanos, es decir, es decir la oponibilidad de los derechos humanos frente a particulares.

El paradigma de los “derechos humanos” reconoce que la posibilidad de que los derechos humanos sean transgredidos por los particulares. Esto sucede principalmente en los derechos absolutos, es decir, los que facultan a la propia conducta y que imponen a todo el mundo la obligación general de respecto.

Como ejemplo de derechos humanos absolutos se encuentra la libertad personal prevista en el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.”

El artículo 7 de la Convención faculta a toda persona a autodeterminar su propia conducta y al mismo tiempo establece la obligación general de respeto pues debe recordarse que la bilateralidad es una de las notas distintivas de las normas jurídicas.

Por lo que hace a la obligación general de respeto esta recae tanto en autoridades como en particulares, de ahí que el paradigma de los derechos humanos reconozca la posibilidad de que los derechos humanos absolutos puedan ser transgredidos por particulares.

Como ejemplo de una violación al derecho de libertad del artículo 7 de la Convención supóngase el caso de un particular que esclaviza a su vecino. En ese supuesto el particular incumplió la obligación general de respeto implícita en todo facultamiento de la propia conducta.

Los derechos humanos de carácter absoluto (según la clasificación de Morineau) pueden, de hecho, ser transgredidos tanto por autoridades como por particulares.

Diapositiva56

Como se vio los derechos humanos también pueden ser relativos, es decir, aquellos que facultan a la conducta ajena. Ahora corresponde determinar si estos derechos pueden ser transgredidos por particulares.

Como ejemplos de derechos humanos relativos tenemos el derecho de educación del artículo 3º constitucional que establece como sujetos obligados al Estado –Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios-: “Artículo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado –Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios–, impartirá educación preescolar, primaria, secundaria y media superior.”

En este tipo de derechos humanos relativos en los que el sujeto pasivo de la relación jurídica en principio la conducta de los particulares no puede transgredir estos derechos. Se dice en principio, porque bien pueden existir funciones públicas que se deleguen a particulares y en esos casos el particular puede transgredir el derecho humano relativo de que se trate.

Es importante señalar que no todos los derechos humanos relativos tienen como sujeto pasivo al Estado o sus órganos pues existen derechos humanos relativos que tienen como sujeto pasivo a los particulares como en el caso de los derechos humanos laborales. Se aclara que los comentarios aquí vertidos refieren a las relaciones laborales entre particulares y no a las relaciones laborales establecidas con el Estado.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 7

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;

b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

Tomando como ejemplo el derecho humano de trabajar en condiciones de seguridad e higiene se advierte que el deber correlativo está impuesto a un particular, a saber, el empleador.

En otras palabras es el empleador y no el Estado quien tiene el deber correlativo del derecho previsto en el inciso b) del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Es importante mencionar que esto no implica que el Estado no tenga obligación alguna respecto al derecho humano en comento, pues se debe recordar que el Estado es el sujeto pasivo de las obligaciones generales en materia de derechos humanos y como ya se vio ellas implican, entre otras cosas, garantizar que los particulares no transgredan los derechos humanos.

Como se puede apreciar el alcance explicativo del paradigma de los “derechos humanos” abarca incluso a los derechos laborales cuestión que el paradigma de las “garantías individuales” solo podía hacer de forma parcial, pues solo reconocía a los derechos laborales como verdaderos derechos humanos cuando el empleador era el propio Estado:

el concepto de “garantías individuales” no es restrictivo, sino por el contrario extensivo, es decir, no se debe identificar a las garantías individuales con los veintinueve primeros artículos de la Constitución, pues éstos solamente las enuncian en forma más o menos sistemática, sino referirlas a todos aquellos preceptos constitucionales que por su espíritu mismo vengan a complementar, en diversas maneras, las primeras veintinueve disposiciones, toda vez que la declaración contenida en el artículo primero es lo suficientemente amplia para inferir que es a través de toda la Constitución como se consagran las garantías individuales o del gobernado. Por vía de ejemplo, citaremos un caso: el artículo 123, que no se encuentra dentro de los primeros veintinueve preceptos constitucionales, viene a complementar los artículos 4º y 5º que se refieren a garantías relativas a la prestación de servicios. Las fracciones I, II, etc., del mencionado artículo 123 fijan las condiciones del desempeño del trabajo, y, cuando alguna autoridad las viole en perjuicio de una persona, evidentemente, y a nadie se le ocurriría lo contrario, procede el amparo, no obstante que la supuesta violación se comete contra un precepto constitucional no comprendido dentro de los veintinueve artículos, (Burgoa, 1971, p. 265)

No obstante que Burgoa ostentaba un concepto extensivo, le era insuficiente para reconocer los derechos laborales como derechos humanos, independientemente de quién fuera el empleador, pues reservaba dicho carácter únicamente a los derechos laborales vinculados a relaciones laborales entabladas con el Estado.

En síntesis, existe la posibilidad de que los particulares violen derechos humanos en los siguientes casos:

1. En lo referente a los derechos humanos absolutos.

2. Cuando se trate de derechos humanos relativos, que tienen a otros particulares como sujetos pasivos del deber correlativo. Por ejemplo, los derechos humanos laborales.

3. Excepcionalmente, al tratarse de derechos humanos relativos que tengan como sujeto pasivo al Estado, siempre y cuando se haya delegado la función pública materia del derecho, en manos de un particular.

Diapositiva57

El uso de ficciones

Otro defecto del paradigma de las garantías individuales es el empleo de ficciones para intentar comprender determinados fenómenos jurídicos dentro de su modelo teórico.

Como se vio en su momento, este paradigma equipara los particulares a una autoridad, para admitir la violación de derechos humanos.

En ese aspecto, el paradigma de los derechos humanos es claramente superior, pues, al aceptar el efecto horizontal de los derechos humanos, no tiene que crear ficciones para explicar el hecho de que un particular transgredió uno de ellos.

Por lo que hace al otro tipo de ficciones creadas por el paradigma de las garantías individuales (aquellas que “particularizan” a la autoridad), es decir, las que le quitan el carácter de autoridad a los órganos estatales para efectos del amparo, el paradigma de los derechos humanos no necesita de ellas, pues la imputación de los derechos humanos es permanente. Lo anterior implica que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación jurídica conservarán siempre ese carácter.

En otras palabras, para el paradigma de los derechos humanos las autoridades siempre serán autoridades, pues su carácter es independiente de su actuar y basta con que una norma jurídica general les otorgue el carácter de entes públicos para que lo sean.

En síntesis, para el paradigma de los derechos humanos una autoridad siempre será una autoridad. Además existe la posibilidad de que tanto particulares como autoridades transgredan los derechos humanos; por ello no hay necesidad de recurrir a las ficciones que crea el paradigma de las garantías individuales.

Derechos económicos, sociales y culturales

Según se vio, los derechos económicos, sociales y culturales que implican una obligación de dar o hacer por parte del Estado, no pueden ser explicados por el paradigma de las “garantías individuales” en virtud de que las obligaciones de dar y hacer no constituyen una restricción del poder estatal y esto último es considerado el elemento esencial del derecho humano en dicho paradigma.

Por el contrario, el paradigma de los derechos humanos sí puede reconocer a los derechos económicos, sociales y culturales como verdaderos derechos humanos, pues a diferencia del paradigma de las garantías individuales, es el carácter imprescindible y no la restricción del poder estatal lo que determina que un derecho subjetivo tenga la calidad de derecho humano.

Es importante señalar que el paradigma de los derechos humanos no se basa en el ius naturalismo ni en la naturaleza humana, sino en la forma en que el derecho positivo imputa los llamados derechos humanos; de ahí que los derechos subjetivos puedan ser imputados a personas morales o jurídicas y de forma colectiva, como sucede con los derechos humanos de los pueblos indígenas, establecidos en el artículo 2 constitucional y en el derecho a una vivienda digna imputado a las familias, en términos del artículo 4 constitucional:

Artículo 2 […]

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.

III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados.

[…]

Artículo 4 […]

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa.

En síntesis, debido a que el carácter imprescindible determina que un derecho subjetivo sea un derecho humano, y no la restricción del poder estatal, el paradigma de los derechos humanos puede reconocer a los económicos, sociales y culturales como verdaderos derechos humanos, incluidos aquellos que se imputan de forma colectiva.

Diapositiva58

Derechos que implican obligaciones de hacer

Para el paradigma de los derechos humanos, el objeto del derecho y el de los deberes correlativos no son los que determinan que un derecho subjetivo tenga la calidad de derecho humano, pues su carácter está determinado por la forma de imputación del derecho subjetivo.

Cuando el derecho subjetivo se considera imprescindible, el ordenamiento jurídico lo imputa de forma universal, inalienable e indisponible.

Es así que derechos como el acceso a la justicia, que implica múltiples obligaciones, entre ellas, las obligaciones de hacer a cargo del estado y no meras restricciones u obligaciones de no hacer, puede ser considerado con toda la exactitud como un derecho humano.

Es el carácter imprescindible de un derecho subjetivo y no el objeto del derecho y el objeto de los deberes correlativos lo que determina que un derecho subjetivo sea un derecho humano.

Diapositiva60

Las omisiones como acto reclamado

A diferencia del paradigma de las garantías individuales en el que las omisiones de autoridad son imposibles de explicar, en el de los derechos humanos, las omisiones de la autoridad sí pueden reclamarse, pues los derechos humanos no se reducen a imponer restricciones al poder estatal.

Toda vez que el carácter de los derechos humanos no depende del objeto del derecho ni del objeto del deber correlativo, es posible explicar las omisiones como acto reclamado en el paradigma de los derechos humanos.

Diapositiva61

La plenitud de las obligaciones generales en materia de derechos humanos

Las obligaciones generales en materia de derechos humanos no admiten reservas. Esto implica que el Estado debe cumplir con ellas en todo momento, de manera que abarquen tanto las relaciones de coordinación, como las relaciones de supra a subordinación.

Esto es grave para el paradigma de las garantías individuales, pues su concepto de derecho humano está acotado a la restricción del poder estatal y, por ende, a las relaciones de supra a subordinación.

En esas circunstancias, resulta imposible para el paradigma de las garantías individuales dar total cumplimiento, pues sin la restricción del poder, un elemento esencial de su definición de derecho humano no puede reconocer la existencia de los derechos humanos en las relaciones de coordinación o en cualquier otra relación distinta a la de supra a subordinación.

Por el contrario, el paradigma de los derechos humanos sí permite respetarlos y garantizarlos, tal como lo exigen las obligaciones de la materia, pues la imputación de estos es permanente, como la doctrina del derecho civil lo realiza respecto de los atributos de la personalidad.

Lo anterior implica que los derechos humanos acompañan a su titular en todas sus relaciones jurídicas, no solamente a aquellas de supra a subordinación.

Toda vez que el paradigma de los derechos humanos imputa los derechos a la persona y no al subordinado, permite dar cumplimiento total a las obligaciones generales en materia de derechos humanos.

Diapositiva62

La legitimación pasiva del artículo 25 del Pacto de San José

Tal como se indicó líneas arriba, el paradigma de las garantías individuales no puede prescindir de las funciones oficiales o de las relaciones de supra a subordinación para constatar la existencia de una violación a los derechos humanos.

El problema se presenta cuando un artículo de derecho positivo expresamente señala que el hecho de que la violación a los derechos humanos haya sido cometida en el ejercicio de funciones oficiales, es irrelevante para tramitar y resolver el juicio de amparo. Eso es algo inexplicable para el paradigma de las garantías individuales.

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Por otra parte y tomando en consideración que el paradigma de los derechos humanos explica el efecto horizontal de los derechos humanos y reconoce que las violaciones de derechos humanos pueden acontecer tanto en relaciones de coordinación como en relaciones de supra a subordinación es posible explicar la legitimación pasiva establecida por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como se ha demostrado, la capacidad explicativa del paradigma de los derechos humanos es mucho más amplia que la del paradigma de las garantías individuales y, en virtud de ello, es una teoría más efectiva y adecuada para el fenómeno jurídico de los derechos humanos.

Al respecto, cabe destacar que el paradigma de los derechos humanos no solamente tiene la capacidad de explicar los casos irresolubles del paradigma de las garantías individuales, sino que también tiene la capacidad de explicar los casos que sí cabían en el paradigma de las garantías individuales. Debido a estos dos factores, es una mejor teoría.

Retomando el símil de Stephen R. Covey, el paradigma de los derechos humanos es un mapa más grande, más completo y más exacto que el del paradigma de las garantías individuales.

A continuación señalaremos cuáles son los errores que dieron origen al paradigma de las garantías individuales.

Los errores que dieron origen al paradigma de las “garantías individuales”

El primer error de este paradigma fue intentar definir a los derechos humanos, centrando su atención en el deber correlativo propio de todo derecho subjetivo.

Empleando la terminología de Ferrajoli, dicho paradigma pretendió definir a los derechos humanos centrándose en la garantía primaria, y no en el tipo de facultamiento propio de estos derechos.

El segundo error que se sumó fue que, aun el deber correlativo, fue analizado de forma incompleta, pues no se detectaron las obligaciones generales de respeto propias de todos los derechos subjetivos absolutos.

Lo anterior se debió a que el paradigma de las garantías individuales formuló en siguiente silogismo:

Premisa mayor. Las constituciones tienen por función evitar los abusos de poder cometidos por la autoridad.

Premisa menor. Los derechos humanos están previstos en la constitución.

Conclusión. Los derechos humanos son restricciones al poder de la autoridad.

Las consecuencias de lo anterior fueron que solamente los derechos humanos absolutos (libertades de pensamiento, tránsito, personal, de comercio y de profesión, entre otras) se reconocieron parcialmente, porque ellos implican una obligación de respeto que coincidía con la idea central del constitucionalismo, de frenar y restringir el poder estatal.

Se dice que el reconocimiento fue parcial en virtud de que los derechos humanos absolutos fueron relativizados; es decir, en lugar de reconocerles oponibilidad frente a todo el mundo (autoridades y particulares), solamente se reconoció como sujeto pasivo de la relación jurídica al Estado.

El problema de ese razonamiento es que los derechos humanos y las constituciones son cosas distintas. Sin duda existen muchas coincidencias entre los derechos humanos y las constituciones, pero no siempre sucede así.

DcyDh

En un inicio era difícil detectar las diferencias, pues los únicos derechos humanos que existían estaban positivados en las constituciones.

DcyDh2

Con el paso del tiempo empezaron a surgir cambios que denotaban que los conceptos de derecho constitucional y de derechos humanos no se implicaban de forma necesaria. Ejemplo de ello es que estos últimos dejaron de tener como única fuente normativa a los textos constitucionales, pues surgieron los tratados internacionales, los cuales también positivaron esos derechos subjetivos. Incluso hoy en día, hay derechos humanos de base legal, como lo reconoce el propio artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

Si los derechos humanos están previstos en la Constitución, los tratados internacionales y la ley, es imposible afirmar que los derechos humanos y el derecho constitucional sean conceptos que se impliquen de forma necesaria.

FuentesDh

Otra razón que dificultó detectar las diferencias entre el derecho constitucional y los derechos humanos fue que la principal amenaza para los derechos humanos provenía de las autoridades estatales y no de los particulares, quienes representaban un riesgo menor (cambios sociales, tales como el surgimiento de empresas trasnacionales o de grupos terroristas son más recientes). Lo anterior fue así debido a los recursos, el personal y la superioridad que tienen las autoridades. Por eso, los esfuerzos teóricos se centraron en la autoridad estatal y no en los particulares.

Es claro que pueden existir más razones por las cuales el paradigma de las “garantías individuales” tiene las deficiencias que le son propias pero se considera que las anteriores son las más importantes.

Las reformas constitucionales suscitadas en México en junio de 2011 propiciaron un cambio en el ordenamiento jurídico y, como lo señala el ministro Záldivar en sus conferencias, dieron origen a un nuevo paradigma constitucional.

Desafortunadamente para los particulares, eso no se traduce en toda la justicia que reclaman. Los derechos humanos no son plenamente respetados y garantizados en México. Hace falta sustituir otro paradigma que es más antiguo, está más arraigado y que tiene consecuencias graves para los derechos humanos. Hace falta sustituir el paradigma de las garantías individuales para frenar tantos casos de negación de justicia en nuestro país.

El problema es de relevancia pues, incluso con posterioridad a las reformas constitucionales de 2011, la nueva ley de amparo fue redactada bajo el paradigma de las garantías individuales. Esto implica que los quejosos tienen tres frentes de batalla en cada juicio de amparo: 1) contra las autoridades responsables, 2) contra la ley de amparo publicada el 2 de abril de 2013 y 3) el paradigma de las garantías individuales que se aloja en la mente del juzgador.

Si queremos realmente cambios significativos en nuestro sistema de justicia, tenemos que trabajar sobre los paradigmas más básicos, entre ellos, el concepto de derecho humano. Lo anterior es así ya que “los paradigmas son poderosos porque crean los cristales o las lentes a través de los cuales vemos el mundo.” (Covey, 2009, pág. 42)

Tabla comparativa

A manera de una síntesis de los temas tratados en este apartado, se presenta la siguiente tabla que compara los paradigmas de las garantías individuales y de los derechos humanos.

Paradigma Garantías individuales Derechos humanos
Centro de imputación El subordinado La persona
Forma de imputar los derechos Contingente, transitoria, contextual. Permanente
Sujeto pasivo El Estado y solo cuando ejerce el poder estatal El Estado y particulares de acuerdo con el tipo de derecho humano
El carácter público del derecho humano deviene de que… el Estado sea el sujeto pasivo los intereses trascienden la individualidad y que el Estado tiene la calidad de garante
La esencia del derecho humano radica en… la restricción del poder estatal el carácter imprescindible de los derechos. Por eso se imputa de forma universal, indisponible e inalienable
¿Usa ficciones para explicar violaciones de derechos humanos? NO
Postura respecto de derechos económicos, sociales y culturales No son derechos humanos, porque no son restricciones del poder estatal Sí son verdaderos derechos humanos
Postura respecto de derechos que implican acciones estatales No se explican este tipo de derechos Sí comprende a estos derechos
Compatibilidad con las omisiones como acto reclamado Incompatible Compatible
Compatibilidad con la legitimación pasiva del  artículo 25 del Pacto de San José Incompatible Compatible
El carácter de autoridad Es contingente, transitorio y contextual Es permanente
Obligaciones generales DDHH Insuficiente para exigir su pleno cumplimiento. (Solo relaciones de supra a subordinación) Suficiente para exigir su pleno cumplimiento (Cualquier tipo de relación)
Derechos absolutos (oponibilidad) Los desconoce Los reconoce
Derechos relativos (oponibilidad) Son los únicos que existen Son un tipo derecho humano. Hay otros

 

Presentación

A continuación se inserta una presentación que explica este tema:

 

[1] Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

 I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre:

a) […]

l) Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales.[2] El abstenerse de promover controversia constitucional en términos del inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional en contra del decreto del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el día primero de octubre de dos mil trece que fue denominado: “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”[3] El abstenerse de promover controversia constitucional en términos del inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional en contra del decreto del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el día primero de octubre de dos mil trece que fue denominado: “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”[4] El abstenerse de promover controversia constitucional en términos del inciso l) de la fracción I del artículo 105 constitucional en contra del decreto del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el día primero de octubre de dos mil trece que fue denominado: “DECRETO que reforma, deroga y adiciona diversas disposiciones del diverso publicado el 25 de enero de 1936, por el que se declaró Parque Nacional la montaña denominada “Nevado de Toluca” que fue modificado por el diverso publicado el 19 de febrero de 1937.”

Copy Protected by Chetan's WP-Copyprotect.