I. Presupuesto conceptuales

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I. Presupuesto conceptuales 2017-06-04T14:38:03+00:00

Capítulo I Presupuestos conceptuales

1.1 Acepciones de la palabra jurisprudencia

La palabra jurisprudencia tiene distintos significados, entre ellos se pueden mencionar los siguientes: a) la ciencia del Derecho, b) el concepto romano de jurisprudencia, c) la labor de los tribunales, d) la fuente formal de Derecho, e) la jurisprudencia como el significado de una norma, y f) la norma producto de la fuente formal designada con el mismo nombre.

Al hablar de la jurisprudencia como ciencia del Derecho, se designa a aquella rama del conocimiento humano que tiene por objeto de estudio al Derecho. Es importante mencionar que el carácter científico de tal conocimiento se ha puesto en duda en múltiples ocasiones, las razones de ello son muy diversas y las dificultades comienzan desde la noción misma de ciencia.

Si por ciencia se entiende “el conocimiento empiriológico sistemáticamente organizado” (Valdivia, 1990, pág. 12), resulta que no puede haber una ciencia del Derecho, debido a que el Derecho es un objeto ideal,

[i] propio de la realidad inteligible y no de la realidad sensible. Pero si se considera que el carácter científico es otorgado por el método empleado y no por el aspecto empiriológico, inmediatamente se hacen posibles las llamadas ciencias formales.

Con un concepto de ciencia más amplio, que atribuya a un determinado conocimiento la calidad de científico en razón de su racionalidad, sistematicidad y su verificabilidad, se puede concebir la idea de una ciencia jurídica, pues la cientificidad de un conocimiento no estará determinada a priori por la naturaleza de su objeto material.

Las posibilidades de un acuerdo respecto de la existencia y características de la ciencia jurídica se reducen al existir distintas formas de estudiar al Derecho. En palabras de Manuel Atienza (2001) “no hay una única disciplina que se refiera al Derecho, sino un cúmulo de saberes que tienen estatutos epistemológicos distintos” (pág. 238). Entre los ejemplos otorgados por él, se encuentran: la dogmática jurídica, la lógica jurídica, la sociología jurídica, el análisis económico del Derecho, la filosofía del Derecho y la teoría general del Derecho, por enunciar algunos.

Aún reconociendo la existencia de los distintos conocimientos jurídicos, el problema no queda solucionado, pues en ocasiones la función de una disciplina jurídica en particular puede causar polémica. Ejemplo de ello es la opinión distinta de los autores respecto al carácter descriptivo o propositivo del conocimiento jurídico.

Autores como Hans Kelsen atribuyen a la ciencia jurídica una función meramente descriptiva, descartando todo juicio de valor respecto del objeto de estudio. Por ello, Kelsen (2005) dice “la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho; no puede, a diferencia del derecho producido, en normas generales e individuales por la autoridad jurídica, prescribir algo.” (pág. 86).

Por el contrario, autores como Luigi Ferrajoli (2006, págs. 28-34) se muestran a favor de una ciencia jurídica, crítica y proyectiva que no se limite a describir el derecho positivo.

Con base en lo anterior, se puede observar que existen diversas cuestiones a resolver para averiguar si existe o no una ciencia del Derecho. En primer lugar, se tiene que identificar cuál es la esencia de todo conocimiento científico, luego habrá que analizar todos y cada uno de los distintos conocimientos jurídicos para descubrir si alguno de ellos merece ser llamado científico. Una vez hecho esto, aún quedará pendiente el asunto relativo a la función de la ciencia del Derecho, ¿es la ciencia del Derecho puramente descriptiva, o puede ser crítica?

Por si fuera poco, estas cuestiones se complican aún más si se tiene en consideración el objeto material de la ciencia jurídica, pues la palabra Derecho tiene diversas acepciones. Al respecto se pueden identificar cuatro distintos significados: 1) Derecho como facultad, 2) Derecho como disciplina académica, 3) Derecho como ideal de justicia, y 4) Derecho como un conjunto de normas (Toranzo, 2002, págs. 5,6).

Con relación al segundo significado de la palabra jurisprudencia, se puede citar el concepto de Ulpiano “La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.” (Iglesias, 2001, pág. 59). Merece una especial atención este concepto, ya que se podría pensar que se trata de algo meramente especulativo y alejado de la realidad, por eso resulta conveniente recordar el gran sentido práctico de los romanos para dar cuenta de la función de este conocimiento.

La jurisprudencia en Roma no buscaba la creación de grandes teorías, ya que los romanos no veían con mucho agrado las abstracciones. La principal preocupación del jurista romano era la realidad, las necesidades concretas. El objetivo era encontrar la solución conveniente que dejara satisfechas todas las exigencias de una situación particular, cabe aclarar que al realizar esta tarea no se pretendía establecer soluciones en forma previa a los conflictos.

Puede decirse que la jurisprudencia era una complementación entre un arte que actúa y busca lo justo, con el conocimiento que tiene por finalidad mostrar los medios más adecuados para la realización de ese fin.

Otra de las acepciones de la palabra jurisprudencia considera a la misma como la actividad realizada por los tribunales. En este sentido, lo importante es la experiencia y la retroalimentación que la realidad le da a la ley. La jurisprudencia tiene aquí un sentido retrospectivo, pues son las peculiaridades de un caso ya ocurrido las que exigen una adecuación de las leyes.

Se debe tener presente que la ley está creada para regular principalmente el futuro, la intención es prever la mayor cantidad de casos, de ahí, el uso de términos genéricos y categorías en su redacción. Desgraciadamente toda norma general tiene el defecto de no comprender todas las situaciones que la realidad puede presentar, y es aquí donde la jurisprudencia como práctica jurisdiccional resulta útil para corregir el sentido de la ley.

La importancia de este sentido de la palabra jurisprudencia se ve reflejada en la infinidad de leyes que recogen en sus artículos la experiencia de la labor judicial.

Cuando se habla de la jurisprudencia como fuente formal del Derecho, se hace referencia tanto al proceso, como al sujeto facultado para crear una determinada norma jurídica. Es relevante  no confundir el proceso con el producto, pues una cosa es la práctica judicial susceptible de crear jurisprudencia y otra muy distinta es la norma producto de esa práctica.

Ejemplos de fuentes formales de Derecho son: el proceso legislativo, la costumbre, las facultades reglamentarias, la jurisprudencia, etcétera. Algo que se debe tener en cuenta es que cada sistema jurídico regula de forma distinta las fuentes que forman parte del mismo.

En ocasiones se discute si la jurisprudencia es una fuente formal o no, y cuando sea el caso, la solución habrá que buscarla en el Derecho positivo, ya que es el sistema de fuentes propio de cada ordenamiento el que le otorgará tal carácter.

El siguiente sentido de la palabra jurisprudencia, es aquel que designa al significado de una norma. Esta acepción está relacionada con el concepto de interpretación mismo que se abordará más adelante en esta investigación. Por el momento basta decir que el término interpretación presenta sus propias complejidades, razón por la cual se estudiará por separado.

Por último, por jurisprudencia también se entiende la norma jurídica producto de la labor jurisdiccional llevada a cabo por los sujetos facultados para tal efecto. Para el presente trabajo de investigación este es el significado relevante y a lo largo del mismo se dará una descripción detallada de esta norma jurídica.

La jurisprudencia entendida como norma jurídica se encuentra relacionada con la función jurisdiccional, por ello es necesario saber en qué consiste un acto jurisdiccional. En el siguiente apartado se estudiará la teoría de las funciones públicas con la finalidad de comprender qué es la jurisdicción, y esto será útil para conocer cuáles son los orígenes y los ámbitos de aplicación de la jurisprudencia.

 

1.2 Teoría de las funciones públicas

El Estado, desde una perspectiva jurídica, puede ser visto como una persona jurídica, es decir, un sujeto susceptible de ser titular de derechos y obligaciones.  Lo anterior resulta notorio en el contexto del Derecho Internacional, debido a que un Estado es considerado como un sujeto que puede participar en los diversos actos jurídicos regulados por tal sistema.

El Estado como comunidad política y persona jurídica, es el titular de la soberanía y para el ejercicio de la misma requiere de órganos distintos. Al respecto conviene precisar que los actos estatales presentan características distintas y si se realiza una clasificación de los mismos se obtienen tres categorías: actos legislativos, actos administrativos y actos jurisdiccionales.

Al hablar de funciones estatales se hace referencia a cada una de las distintas categorías de actos estatales.

Originalmente el llamado principio de división de poderes[ii] atribuía una sola función a cada uno de los órganos estatales y esta atribución se hacía en forma exclusiva. De esta forma el resultado era que los actos legislativos solamente podía realizarlos la asamblea o congreso, los actos administrativos el poder ejecutivo y los jurisdiccionales eran exclusivos de los tribunales.

En realidad, el Derecho positivo reconoce el principio de división de poderes en forma parcial, pues resulta sumamente difícil la observancia de tal principio en forma absoluta. En palabras de Elisur Arteaga (2004, pág. 33) la atribución de funciones realizada bajo el principio de división de poderes es sólo preferente.

Una función estatal, al poder ser realizada por distintos órganos, hace necesario distinguir el aspecto formal del material. El aspecto formal hace referencia al órgano creador del acto, es decir la causa eficiente del mismo. Por su parte, el aspecto material se refiere al acto mismo, a su sustancia o esencia, sin tener en cuenta quién realiza el acto.

A continuación se describirán cada una de las funciones estatales considerando principalmente el aspecto material.

 

1.2.1 Actos legislativos

El acto legislativo es el acto normativo que tiene como resultado una norma jurídica de carácter general.

El que una norma sea general implica que sus destinatarios son indeterminados. Es por ello que las normas generales designan a los sujetos obligados por ellas, empleando categorías o términos genéricos y nunca nombrando individuos.  Al respecto Gabino Fraga (2005) opina que “La generalidad de la ley debe estimarse como la esencia de la función legislativa.” (pág. 42).

Otra característica que usualmente se observa en las normas generales es la abstracción. Si bien, la generalidad está relacionada con el ámbito personal de validez, la abstracción sugiere una característica del ámbito temporal de validez.

El que una norma sea abstracta significa que la vigencia de la misma no está condicionada a un número determinado de actualizaciones del supuesto normativo. En otras palabras, la obligatoriedad de la norma no está limitada a una cantidad específica de casos concretos, sino que resulta vigente para una infinidad de casos.

Miguel Carbonell (2005), al estudiar la abstracción de la norma, dice lo siguiente: “la abstracción se referiría no a los sujetos, sino a las acciones, de forma que sería abstracta una ley que no predeterminara los casos a los que se va a aplicar” (2005, pág. 242).

Como consecuencia de la abstracción, la norma jurídica comúnmente es permanente o al menos existe una pretensión de permanencia en el acto legislativo.

Según el artículo 50 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM en adelante) la función jurisdiccional está atribuida en forma preponderante al Congreso de la Unión: “El poder legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso general, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores.”

Si bien la regla general es que el Congreso ejerza la función legislativa, también hay excepciones.

El Poder Ejecutivo realiza actos materialmente legislativos cuando ejerce la facultad reglamentaria concedida por la Fracción I del artículo 89 de la CPEUM, misma que establece: “Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.”

Lo interesante de las normas jurídicas generales producto de la facultad reglamentaria del Ejecutivo, es que tienen características propias que las distinguen de las leyes del Congreso.

En primer lugar, los reglamentos del Ejecutivo están subordinados a las leyes del Congreso, es decir no pueden establecer contenidos incompatibles con la ley que están desarrollando. En segundo lugar, el ámbito personal de validez no es el mismo. Mientras una ley del Congreso puede regular la conducta de autoridades y particulares, el reglamento sólo puede regular la conducta de las personas que forman parte de la esfera administrativa.

Otro ejemplo de acto materialmente legislativo realizado por un órgano distinto al Congreso de la Unión se encuentra en el párrafo 7 del artículo 94 de la CPEUM:

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquéllos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia corte determine para una mejor impartición de justicia. Dichos acuerdos surtirán efectos después de publicados.

Como se puede apreciar, las normas generales creadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia también son distintas de las leyes del Congreso.

Entre las diferencias que se pueden mencionar están: 1) el ámbito material está acotado, los acuerdos generales sólo pueden versar sobre distribución de asuntos entre las Salas y la forma en que se remitirán ciertos asuntos a los Tribunales Colegiados de Circuito; y 2) consecuencia de lo anterior, el ámbito personal de validez tiene como destinatarios solamente a los órganos del inciso anterior.

 

1.2.2 Actos administrativos

El acto administrativo es el acto estatal realizado con fundamento normativo y que tiene efectos materiales o efectos jurídicos particulares.

Entre las características que la doctrina encuentra en el acto administrativo están: ser un acto jurídico, estar regido por el Derecho público, y ser realizado por un órgano estatal, por mencionar algunas.

Una de las posibles clasificaciones de los actos administrativos es la siguiente: 1) Actos Administrativos Jurídicos, 2) Actos Administrativos Materiales, 3) Actos Administrativos Políticos, y 4) Actos Administrativos de Gobierno (Castellanos, 1983).

A manera de ejemplo se transcribe la definición de acto administrativo que se contempla en la Fracción I del artículo 2° de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal:

Acto Administrativo: Declaración unilateral de voluntad, externa, concreta y ejecutiva, emanada de la Administración Pública del Distrito Federal, en el ejercicio de las facultades que le son conferidas por los ordenamientos jurídicos, que tiene por objeto crear, transmitir, modificar, reconocer o extinguir una situación jurídica concreta, cuya finalidad es la satisfacción del interés general.

En cuanto a la atribución de la función administrativa, la misma se encuentra asignada principalmente al Poder Ejecutivo, tal y como se desprende del artículo 80 de la CPEUM: “Artículo 80. Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará ‘Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.’”

Por lo que hace a algunas de las excepciones, el Senado según la Fracción II del artículo 76 de la CPEUM tiene la facultad de ratificar ciertos nombramientos y por lo tanto también realiza actos administrativos:

Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:

I. . .

II. Ratificar  los  nombramientos  que  el  mismo  funcionario  haga  del  Procurador  General  de  la República, embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación  en materia de telecomunicaciones, energía y  competencia  económica,  coroneles  y  demás  jefes  superiores  del  Ejército,  Armada  y  Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga;

Un ejemplo de acto administrativo en el Poder Judicial sería la facultad concedida por el actual párrafo Tercero del artículo 97 de la CPEUM que establece: “La Suprema Corte de Justicia nombrará y removerá a su secretario y demás funcionarios y empleados.”

 

1.2.3 Actos jurisdiccionales

La jurisprudencia surge a partir de actos jurisdiccionales por ello es importante saber en qué consiste un acto jurisdiccional.  A reserva de tratar con mayor detalle este tema en el siguiente apartado, se entiende por jurisdicción la “Potestad para administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decidir.” (De Pina, 2003, pág. 339).

Por el momento, basta decir que de acuerdo con el artículo 94 de la CPEUM la función jurisdiccional se ejerce preferentemente por el Poder Judicial: “Artículo 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito.”

En cuanto a las excepciones, es decir a los actos jurisdiccionales realizados por sujetos distintos al poder judicial, se puede mencionar a los actos jurisdiccionales realizados por la Cámara de Senadores con fundamento en el párrafo cuarto del artículo 111 de la CPEUM, que establece lo siguiente: “Por  lo  que  toca  al  Presidente  de  la  República,  sólo  habrá  lugar  a  acusarlo  ante  la  Cámara  de Senadores en los términos del artículo 110. En este supuesto, la Cámara de Senadores resolverá con base en la legislación penal aplicable.”

1.3 La jurisdicción

El vocablo jurisdicción tiene varios significados, que según Eduardo Couture (1974) citado por José Ovalle Favela (2004, págs. 107,108) son al menos cuatro: 1) como ámbito territorial, es decir el espacio geográfico en el cual se puede ejercer una facultad; 2) como sinónimo de competencia, con este sentido se designan los distintos ámbitos de validez que caracterizan a una facultad; 3) como conjunto de órganos jurisdiccionales pertenecientes a un mismo sistema o competencia en la misma materia; 4) como una de las funciones estatales dentro del contexto de la división de poderes.

Para alcanzar los objetivos planteados en esta investigación resulta útil entender a la jurisdicción como uno de los tres distintos actos estatales (actos legislativos, administrativos y jurisdiccionales), debido a que la jurisprudencia se encuentra estrechamente vinculada con la función jurisdiccional. Por esta misma razón, el concepto de jurisdicción será analizado con mayor detalle.

 

1.3.1 Diversos conceptos de jurisdicción

A continuación se transcribirán varias definiciones de jurisdicción que la doctrina aporta, para después realizar algunos comentarios acerca de cada una de ellas. El objetivo es señalar los conceptos más representativos y no hacer un examen exhaustivo del estado de la cuestión.

El primer grupo doctrinal sostiene que la esencia de la función jurisdiccional radica en la solución de controversias. Ejemplos de las definiciones de jurisdicción que se pueden encontrar entre los autores de este grupo son las siguientes:

La jurisdicción según Hugo Alsina (1941) citado por Javier Villalón Iguartúa (1950), es “la potestad conferida por el Estado a ciertos órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones” (pág. 23).

José Becerra Bautista (2003), entiende por jurisdicción “la facultad de decidir, con fuerza vinculativa para las partes una determinada situación jurídica controvertida.” (pág. 5).

Las críticas que reciben estos autores, es en el sentido de señalar que existen ciertos actos, calificados de jurisdiccionales, en los que no hay un conflicto a resolver. Ejemplo de lo anterior, lo constituyen los juicios en rebeldía y los casos de allanamiento, en los que a pesar de no haber controversia, se realiza un acto jurisdiccional.

Otros doctrinarios consideran que el acto jurisdiccional consiste en la aplicación de normas generales y abstractas. Por ejemplo Escriche, quien es citado por Eduardo Pallares (2005), sostiene que la jurisdicción es:

el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes; y especialmente, la potestad de que se hayan revestido [sic] los jueces para administrar justicia, o sea para conocer de los asuntos civiles o criminales o así de unos como de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a las leyes (Pallares, 2005, págs. 510, 511).

Las objeciones que se dirigen en contra de este concepto de jurisdicción, señalan que todo acto estatal, en virtud del principio de legalidad es un acto de aplicación de Derecho, incluso los actos legislativos, pues el legislador al crear la ley está aplicando las normas constitucionales que lo facultan para tal efecto. Por eso, decir que la esencia del acto jurisdiccional radica en la aplicación del Derecho no es correcto, ya que en todo acto jurídico estatal se aplica el Derecho.

Otra de las críticas objeta que el juez no solamente aplica la ley en forma mecánica, toda vez que son necesarias las decisiones del juzgador para obtener la resolución final.

Al respecto Jellinek, citado por Carlos de Silva (1996, pág. 12) señala lo siguiente: “Si la decisión judicial sólo fuera aplicación mecánica del Derecho, se podría predecir con toda certeza cuál habría de ser la solución de toda contienda jurídica, y no se podría concebir una contradicción en las decisiones judiciales.”

Además, hay ocasiones en las que el juzgador debe resolver una laguna normativa y en esas situaciones es innegable que la jurisdicción implica la creación de una nueva norma jurídica.

Por otra parte, también hay autores que consideran que la jurisdicción es principalmente un acto de sustitución. Al respecto Chiovenda, citado por Becerra (2003), dice que la jurisdicción:

Es la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la substitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actitud de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea de hacerla prácticamente efectiva (2003, pág. 5).

La crítica que recibe este concepto de jurisdicción señala que todas las funciones estatales tienen por finalidad sustituir al particular en la realización de ciertos fines, y por lo tanto, la sustitución no es un dato exclusivo de la función jurisdiccional.

Finalmente se expone el concepto de jurisdicción planteado por Oscar Morineau (2005) y Villalón (1950).

Estos autores consideran que el elemento esencial de la jurisdicción radica en la existencia de dos relaciones jurídicas distintas.  En la primera de ellas los sujetos vinculados son: el actor y el órgano jurisdiccional. Mientras que en la otra relación jurídica el órgano jurisdiccional nunca aparece vinculado. Al respecto Morineau (2005) dice

en la jurisdicción encontramos invariablemente dos relaciones distintas. Ahora bien, el juez jamás es sujeto de la segunda relación descrita; pero tiene el deber de constatar su existencia o inexistencia en el caso concreto y de hacer que se cumpla, por fuerza, si fuere necesario, el deber constatado. (pág. 410).

En general, el concepto anterior es correcto; lo único que requiere cierta precisión, es la labor del juez respecto de la segunda relación jurídica. Tanto Morineau (2005), como Villalón (1950), consideran que la tarea del juez solamente es constatar la existencia o inexistencia de tal relación jurídica. Si se observan las resoluciones de los jueces con seguridad se encontrarán casos que van más allá de la simple tarea de constatar la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Muestra de lo anterior pueden ser los casos en que el juez le autoriza a una persona que ejerce la patria potestad la enajenación de ciertos bienes propiedad de sus hijos,[iii] las sentencias con efectos constitutivos, los casos de integración del Derecho, etcétera.

Por lo anterior, sería mejor considerar que la labor del juzgador en el acto jurisdiccional implica, no sólo la constatación de la existencia de otra relación jurídica, sino también la determinación de las características de esa relación jurídica.

El conjunto de actos que son realizados al llevar a cabo la función jurisdiccional es complejo ya que el juez no solamente aplica el Derecho, también lo interpreta, lo integra, etcétera; es por ello que resulta necesario intentar una clasificación de algunos de los diversos actos comprendidos en la jurisdicción para vislumbrar de una mejor forma en que consiste esta función estatal.

 

1.3.2 Implicaciones del ejercicio de la jurisdicción

Según las ideas expuestas, la jurisdicción es la determinación de las características de una relación jurídica concreta que se da en el contexto de dos relaciones jurídicas distintas. En la primera relación jurídica, las partes son el juzgador y el actor. Por lo que hace a la otra relación jurídica, el juzgador resulta ser un tercero pero tiene el deber de determinar la relación jurídica que ha sido puesta bajo su conocimiento por el actor.

La forma en que el juzgador determina la segunda relación jurídica es mediante la creación de normas jurídicas individuales. Al respecto Fraga (2005) menciona que “el acto jurisdiccional está constituido únicamente por la sentencia y no por los actos del procedimiento que, aunque implican determinaciones judiciales, solamente constituyen condiciones sucesivas para el desarrollo del proceso” (pág. 51).

Por lo que hace a la finalidad del acto jurisdiccional, se puede considerar que la jurisdicción tiene como principal propósito aportar certeza a una determinada relación jurídica. Lo anterior no implica que la certeza jurídica[iv] sea el único valor a realizar, pues en ocasiones lo que se busca es la seguridad jurídica.

Por seguridad jurídica la doctrina entiende diversas cosas, pero aquí se usa el término en el sentido de obedecer las decisiones de los tribunales (Toranzo, 2002, pág. 27).

Un ejemplo en el cual el valor buscado es la seguridad jurídica sería el caso del actor que busca ver satisfecha su pretensión por medio de un acto de coacción, como en el caso de un embargo.

Como ya se mencionó, el juzgador tiene el deber de determinar la relación jurídica que le da a conocer el actor y la forma en que lo hace es mediante la creación de una norma jurídica individual. A continuación se mencionan algunos de los aspectos que pueden estar contenidos en esa norma individual:

1)      La solución de cuestiones de prueba.

2)      La solución de problemas jurídicos de calificación.

3)      Señalar cuál es el Derecho que regula a una determinada relación jurídica (cuestiones de relevancia).

4)      Individualizar sanciones.

5)      Cuestiones de regularidad del sistema jurídico.

6)      Ordenar la realización de actos coactivos.

7)      Respuesta a una pretensión.

8)      Determinar el Derecho ante lagunas normativas (integración del Derecho).

9)      Resolver problemas de interpretación jurídica.

 

1.3.2.1 Cuestiones de prueba

Los problemas relativos a la prueba tienen que ver con los hechos. Aquí lo que se trata de averiguar es si un determinado evento sucedió o no. Esto tiene importancia toda vez que las normas jurídicas condicionan las consecuencias de Derecho a la realización de los hechos contemplados en el supuesto normativo.

Dentro de esta categoría pueden entrar cuestiones como: insuficiencia de la prueba, pruebas contradictorias, la carga de la prueba, el ofrecimiento, la valoración, el desahogo, etcétera.

A manera de ejemplo se cita el siguiente criterio:

ALEVOSIA, PRUEBA DE LA CALIFICATIVA DE.

Si no se relató la mecánica de los hechos como generalmente se llama al desarrollo de los actos de ejecución de un delito, y se ignora la forma en que se efectuó el ataque a la ofendida; esto es, si fue o no agredida de improviso y en las circunstancias requeridas por la Ley, no hay alevosía, pues las circunstancias calificativas deben ser probadas plenamente.[v]

La utilidad del acto jurisdiccional en este tipo de cuestiones radica en establecer de forma imparcial y definitiva[vi] si un determinado evento sucedió o no. Esto tiene trascendencia ya que puede significar el final de una controversia, pues una de las partes podría sostener que un determinado evento si tuvo lugar, mientras que la otra parte podría sostener la postura contraria.

 

1.3.2.2 Problemas de calificación

Otro de los posibles contenidos de la sentencia es la solución de problemas de calificación. Los problemas de calificación se presentan según MacCormick (1978), citado por Atienza (2003), “cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma” (2003, pág. 129).

En este tipo de cuestiones, lo que se trata de averiguar es si un determinado hecho encuadra o no en un concepto jurídico específico. Lo anterior tiene relevancia pues la consideración que se tenga de un hecho concreto puede determinar la competencia de una autoridad. Tal es el caso de las facultades de la Cámara de Senadores otorgadas por la Fracción VI del artículo 76 de la CPEUM para resolver conflictos políticos.[vii]

En otras ocasiones la calificación de una conducta puede determinar si el sujeto que realizó esa conducta merece, o no, una pena por haber realizado un delito. Ejemplo de lo anterior es el siguiente criterio:

ACTOS LIBIDINOSOS. LA PRETENSIÓN DE ABRAZAR A LA OFENDIDA, O BIEN LA REALIZACIÓN DEL ABRAZO, NO CONSTITUYEN POR SÍ SOLOS ACTOS ERÓTICOS SEXUALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).

Para que se configure el tipo penal del delito de actos libidinosos previsto en el artículo 275 del Código Penal del Estado de México, se requiere una acción lujuriosa ejecutada físicamente en el cuerpo del sujeto pasivo, como caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos; en esa virtud, no puede estimarse que la pretensión del activo de abrazar a la ofendida, o bien la realización del abrazo, constituyan por sí solos actos eróticos sexuales.[viii]

Como se puede apreciar, nuevamente el acto jurisdiccional sirve para lograr certeza jurídica en las relaciones sociales y con ello algunos de los conflictos que pueden surgir, quedan solucionados.

 

1.3.2.3 Problemas de relevancia

Las sentencias también pueden resolver problemas jurídicos de relevancia. Un problema jurídico de relevancia se presenta “cuando existen dudas sobre cuál sea la norma aplicable al caso” MacCormick (1978) citado por Atienza (2003, pág. 129).

Existen ciertas situaciones, en las cuales no resulta claro identificar qué norma es la que rige o regula ciertos actos. Lo anterior puede ser ocasionado porque el acto tiene elementos que de alguna manera lo relacionan con otras leyes o con otros ordenamientos jurídicos, como sucede en el siguiente caso:

ENCUBRIMIENTO DE ROBO. CUANDO LOS OBJETOS SON ROBADOS EN UN ESTADO Y VENDIDOS EN OTRO, DEBE APLICARSE LA LEGISLACION DE ESTE.

Cuando en una entidad federativa se cometa el delito de robo y en otra diversa una persona compre los objetos robados con pleno conocimiento de su ilegal procedencia, el acusado por encubrimiento debe ser procesado conforme a las leyes vigentes en el territorio donde adquirió los bienes, aun cuando para el dictado del auto de formal prisión intervengan diversos Jueces auxiliándose entre sí, pues con total independencia de tal circunstancia, la ley penal no puede ser aplicada extraterritorialmente, máxime si los códigos penales de ambos territorios contienen disposiciones relativas a su aplicabilidad, entre otras hipótesis, cuando la conducta delictiva sea perpetrada dentro de sus respectivas jurisdicciones.[ix]

Dentro de las cuestiones de relevancia, se pueden encontrar distintos tipos de problemas que son importantes y que por ello merecen ser mencionados:

A)    Pertenencia

En ocasiones se tienen dudas acerca de si una determinada norma es parte o no del ordenamiento jurídico.

Para solucionar lo anterior habrá que revisar si la norma jurídica en cuestión puede derivarse de la Constitución, ya sea de forma directa o indirecta. Si la norma jurídica estudiada fue creada por los procedimientos de creación establecidos en la Constitución, la norma pertenece al sistema y debe ser observada.

B)    Retroactividad y Ultractividad

Al cambiar las normas jurídicas de un ordenamiento, hay ciertos hechos con relación a los cuales no es fácil determinar qué norma es la aplicable, y ese es el caso de la retroactividad.

Se dice que una norma es retroactiva cuando se aplica una norma jurídica a situaciones que acontecieron con anterioridad al inicio de vigencia de la norma. El efecto de esta forma de aplicar las normas es que los derechos adquiridos por parte de los sujetos involucrados en esa situación se ven afectados, ya sea porque la norma recién creada exija más requisitos para ejercer un derecho, imponga una obligación que antes no existía, o extinga un derecho del cual se gozaba.

Es común que los ordenamientos jurídicos establezcan la prohibición de aplicar una norma jurídica a un tiempo que no corresponde al ámbito temporal de validez de cada norma jurídica. Ejemplo de ello, es el artículo 14 de CPEUM: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.”

El otro problema que está asociado a los cambios normativos de un sistema jurídico, es el de la ultractividad. Una norma tiene efectos ultractivos cuando es aplicada a situaciones que son posteriores a la fecha en que pierde vigencia.

Como se puede observar, la solución de cuestiones de relevancia implica decidir qué norma es la aplicable cuando existen dos o más normas que a primera vista regulan una determinada situación. Cuando el problema de relevancia surge entre normas provenientes de distintos sistemas, se está en presencia de un problema de pertenencia; y cuando el conflicto de normas se da en el tiempo, surgen los problemas de retroactividad y de ultractividad.

 

1.3.2.4 Individualización de sanciones

La individualización de sanciones, es otro de los posibles actos que tiene cabida en el acto jurisdiccional.

Individualizar o determinar una pena significa que el juzgador decide la forma en que una sanción, previamente establecida por ley, va a aplicarse a un sujeto. Dentro de los elementos a considerar en este proceso se encuentran la gravedad del ilícito y la culpabilidad del responsable.

El área del Derecho en la que se puede apreciar mejor esta labor del juzgador es la materia penal, donde el juez tiene que establecer, por ejemplo, la cantidad de años de prisión que se imponen al autor de un delito.

Para ilustrar lo anterior se citan los siguientes artículos del Código Penal Federal:

ARTÍCULO 70 (Regla general). Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales impondrán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente, en los términos del artículo 72 de este Código.

ARTÍCULO 141. Cuando por culpa se cause homicidio de dos o más personas, en las circunstancias previstas en el artículo anterior, las penas serán de seis a veinte años de prisión y suspensión de los derechos en cuyo ejercicio hubiese cometido el delito por un periodo igual al de la pena de prisión impuesta; o si es servidor público, destitución e inhabilitación por igual período para obtener empleo, cargo o comisión de la misma naturaleza.

Como se puede observar, la norma general no establece la cantidad de años de prisión a los que un sujeto determinado va a ser condenado, en lugar de eso, la norma establece un parámetro dentro del cual el juzgador decide la cantidad adecuada para cada caso concreto.

 

1.3.2.5 Cuestiones de regularidad

Al ejercer la función jurisdiccional, también se puede calificar la regularidad de una norma jurídica.

Cuando una norma jurídica regula la manera en que otra norma jurídica debe ser creada, la primera norma es superior en relación a la norma que se va a producir. Cabe mencionar que la norma jurídica superior puede regular tanto aspectos formales como aspectos de contenido.

Por lo que hace a los aspectos formales, la norma superior establece en primer lugar quiénes son los sujetos facultados para realizar tal acto jurídico, asignando competencias o capacidades; en segundo lugar, la norma superior establece los procedimientos a seguir para la creación de las normas jurídicas inferiores.

Por otra parte, cuando la norma jurídica superior regula aspectos de contenido, el efecto es que la norma jurídica establece en forma previa el sentido de la norma jurídica inferior, o al menos se establece un contenido que no debe ser contrariado o restringido por la norma jurídica inferior.

Al estudiar la relación que existe entre la norma jurídica superior y la inferior resulta útil el criterio de la regularidad normativa. Se entiende por regularidad “la relación de correspondencia entre un grado inferior y un grado superior del orden jurídico.” (Kelsen, 1974, págs. 473,474). De esta forma, si la norma jurídica creada respeta u observa los aspectos establecidos por la norma jurídica superior, se dice que la norma jurídica inferior es regular. En el caso contrario, es decir, en el que la norma inferior no cumple con lo impuesto por la norma jurídica superior, el resultado es una norma jurídica irregular.

La regularidad de una norma puede calificar aspectos del proceso de creación de la nueva norma jurídica y en este caso se denomina regularidad formal; pero también la regularidad puede referirse a aspectos de contenido, caso en el cual se denomina regularidad material.

El que una norma jurídica sea irregular no implica que la norma pierda su vigencia, pues vigencia y regularidad son atributos distintos. La vigencia se refiere a la obligatoriedad de una norma, mientras que la regularidad es un criterio que sirve para comparar una norma inferior con la respectiva norma superior.

Dentro de las garantías de regularidad que los sistemas jurídicos establecen se encuentran la nulidad y la anulabilidad.

Normalmente la irregularidad trae como consecuencia que la vigencia de la norma irregular esté condicionada, pues la norma irregular es obligatoria hasta el momento en que una autoridad normativa declara la irregularidad de la misma. Es aquí donde la función jurisdiccional es relevante para establecer de forma fehaciente tal deficiencia.

A continuación se dan algunos ejemplos de irregularidad.

Ejemplo 1: Irregularidad Material en el Derecho Público.

LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. EL ARTÍCULO 340, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE MÉXICO, QUE RESTRINGE LA FORMA DE GARANTIZARLA, ES INCONSTITUCIONAL.

El artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, como garantía de todo inculpado, que: “I. Inmediatamente que lo solicite, el Juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio … El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado.”. Los ordenamientos procesales secundarios, en cumplimiento a este mandato constitucional, han establecido como medios de caución, entre otros, los consistentes en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca y fideicomiso, para que el procesado opte por el que le sea más fácil conseguir, pues ese es el significado de asequible (aquello posible de ser alcanzado o conseguido). El último párrafo del artículo 340 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México se aparta de este principio al exigir, como requisito para obtener la libertad provisional, que la caución para garantizar la reparación del daño se haga mediante depósito en efectivo. Tal disposición es inconstitucional, pues restringe la garantía establecida en el artículo 20 de la Ley Fundamental, al excluir cualquier otro medio de caución asequible para el procesado e igualmente idóneo para garantizar las responsabilidades a su cargo, sin que exista razón alguna, ya que igual seguridad jurídica le dan a la víctima del delito las otras formas de caución que han sido aceptadas por el legislador ordinario como efectivas.[x]

 

Ejemplo 2: Irregularidad Formal en el Derecho Público.

CONTRIBUCIONES. EL ARTÍCULO 8o. TRANSITORIO DE LA LEY DE INGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2002, QUE ESTABLECE EL IMPUESTO A LA VENTA  DE BIENES Y SERVICIOS SUNTUARIOS, ES INCONSTITUCIONAL POR NO HABERSE DISCUTIDO PRIMERO EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS.

De acuerdo con el artículo 72, inciso H), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la formación de leyes que establezcan contribuciones deberá discutirse primero en la Cámara de Diputados, disposición que se encuentra reiterada en el artículo 62 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos; por tanto, el artículo 8o. transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2002, incorporado por la Cámara de Senadores, que estableció un impuesto a la venta de bienes y servicios suntuarios, resulta inconstitucional por no haberse observado el procedimiento antes indicado. Dicha violación trasciende a la validez de la norma, porque se llevó a cabo en contra del texto expreso de la disposición primeramente citada.[xi]

Cabe señalar que los ejemplos anteriormente citados emplean el término inconstitucional, mismo que es una especie de irregularidad. La regularidad es un criterio que sirve para calificar la relación de dos normas sin importar si la norma superior es la constitución, un tratado internacional, una ley o cualquier otra norma jurídica. Cuando se habla de inconstitucionalidad se designa una relación de regularidad en la cual, la norma superior es la norma constitucional.

 

Ejemplo 3: Irregularidad Material en el Derecho Privado.[xii]

CONTRATO DE TRABAJO, AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. LIMITES.

La Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia ha establecido que la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos de trabajo, como en cualquier contrato, no puede rebasar los imperativos de la ley de orden público porque nuestra legislación sostiene el principio de la nulidad de los actos jurídicos que se realizan en contra de disposiciones prohibitivas y que afectan al orden público; y en especial, tratándose del derecho laboral, con categoría constitucional, se establece la nulidad de toda estipulación que sea contraria a las disposiciones legales protectoras del trabajador.[xiii]

 

Ejemplo 4: Irregularidad Formal en el Derecho Privado.

NULIDAD DE LOS CONTRATOS, POR FALTA DE FORMA (LEGISLACION DEL ESTADO DE PUEBLA).

El artículo 1127 del Código Civil del Estado de Puebla establece que para que el contrato sea válido, debe reunir entre otras condiciones, la de que “se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley”. Es evidente, en consecuencia, que de dicho precepto se desprende que la falta de formalidad de un contrato acarrea su invalidez. Ahora bien, no hay duda de que esa invalidez se identifica con la nulidad, tal como se desprende de lo expuesto por el artículo 1528 del mismo Código que establece que la ratificación y el cumplimiento voluntario de una obligación “nula por falta de forma o solemnidad extinguen la acción de nulidad”. Puede afirmarse, en consecuencia, que la invalidez de que se trata sí está prevista en la ley.[xiv]

Cuando el juez controla la regularidad de las normas jurídicas, el sistema jurídico se depura, pues las normas que tienen algún vicio en su creación son expulsadas del sistema o al menos son privadas de sus efectos.

1.3.2.6 Órdenes para la realización de actos coactivos

Otro acto que se puede encontrar dentro la función jurisdiccional, es la creación de una norma jurídica que ordene la realización de actos coactivos. Existen relaciones jurídicas en las que no existen dudas acerca de qué norma jurídica es la aplicable, ni de los hechos, ni del sentido de la norma, pero lo que sí existe, es la negativa del deudor para cumplir con su deber. En estas circunstancias el acreedor se encuentra imposibilitado para obtener el cumplimiento de la norma empleando la fuerza física y la única opción que tiene es acudir ante una autoridad para lograr la realización de la conducta debida u obtener la indemnización correspondiente.

Con relación a esto el artículo 17 de la CPEUM establece lo siguiente:

Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Una de las características del Estado, como organización política es que el uso legítimo de la fuerza se encuentra monopolizado por parte de la autoridad; esta es la razón por la cual los particulares tienen la prohibición de usar la fuerza para proteger sus derechos subjetivos. Lo anterior no es una prohibición absoluta, pues en ciertas circunstancias, el propio ordenamiento jurídico autoriza que los particulares usen la fuerza, como sucede en la legítima defensa.

En el tipo de relaciones jurídicas que ahora se comentan, el acreedor acude al juzgador con la finalidad de obtener una resolución que traiga aparejada ejecución, es decir, una resolución que ordene a otra autoridad la realización de un acto coactivo que beneficie al interés del acreedor. Este es el aspecto tomado en cuenta por aquellas definiciones de jurisdicción que establecen que la esencia del acto jurisdiccional es la sustitución del particular por parte de la autoridad en la protección de un derecho subjetivo. Pues efectivamente, el particular no puede emplear la fuerza en forma legítima para reclamar su derecho, requiere necesariamente de la autoridad para lograr el respeto del deber que se ha incumplido.

El acto coactivo tendrá distintas características dependiendo del objeto de la obligación incumplida. Por ejemplo si el deudor tenía la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero y el mismo se niega al pago, el juzgador puede ordenar el embargo y remate de bienes del deudor para obtener los recursos necesarios para pagar la obligación.  Lo anterior se puede observar con claridad en los documentos que traen aparejada ejecución.

Por otra parte, la obligación puede tener como objeto la celebración de un acto jurídico; en tal caso, si el deudor no quiere celebrar dicho acto, el juzgador puede firmar en rebeldía del obligado. Al respecto el Código Federal de Procedimientos Civiles establece: “Artículo 421.- Si, pasado el plazo, el obligado no cumpliere, se observarán las reglas siguientes: I. . ., III.- Si el hecho consiste en el otorgamiento de un documento, lo hará el tribunal, en rebeldía del ejecutado”

 

1.3.2.7 Respuesta a una pretensión del actor

El acto jurisdiccional también puede servir para dar respuesta a una solicitud hecha por el actor.

Hay situaciones, en las que el actor requiere de una resolución del juzgador que determine específicamente una cuestión. Lo característico de este tipo de situaciones, es que no se trata de un conflicto que verse sobre cuestiones de calificación, o de relevancia, sino que la finalidad es obtener una autorización o cumplir con algún presupuesto para la celebración de otro acto jurídico.

Al respecto, el Código Civil para el Distrito Federal  (CCDF en adelante) establece que se requiere del consentimiento del padre o la madre de los menores de edad, para la celebración del matrimonio. Ante la negativa o imposibilidad de los padres, el juzgador está facultado para otorgar ese consentimiento y así permitir la celebración del acto jurídico.

Artículo 148. Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de edad.

Los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal efecto, se requiere del consentimiento del padre o la madre o en su defecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del caso.

El mismo Código proporciona otro ejemplo de la autorización necesaria para realizar un acto jurídico:

Artículo 436. Los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa absoluta necesidad o de evidente beneficio, y previa la autorización del juez competente.

En los ejemplos anteriores se observa que el juzgador al emitir la resolución correspondiente no resuelve un conflicto aportando certeza a las relaciones jurídicas, sino que da respuesta a la pretensión del actor. Aquí, el acto jurisdiccional crea una norma individual que autoriza la realización de un determinado acto jurídico.

1.3.2.8 Integración del Derecho

En ocasiones la jurisdicción también sirve para solucionar lagunas normativas mediante los procedimientos de integración del Derecho.

El Derecho impone deberes en la medida en que se realizan ciertos eventos, por ello la estructura de la norma jurídica tiene un indicativo o supuesto normativo, un nexo y un preceptivo o consecuencia jurídica. Esta forma de operar de la norma, implica que el deber ser, planteado por el Derecho, sólo sea aplicable a las situaciones previstas por el supuesto normativo y no a otras.

Lo anterior tiene como consecuencia que para regular la conducta humana primero el sistema jurídico debe prever las circunstancias en las que serán aplicables las normas del sistema. Esto aunado a la imposibilidad de prever de antemano absolutamente todos los escenarios que pueden presentarse en la realidad, ocasiona que existan aspectos de la realidad social que no estén previstos por las normas jurídicas, surgiendo así las lagunas normativas.

Si bien la construcción de una norma jurídica omnicomprensiva es algo imposible, los sistemas jurídicos han creado un mecanismo que permite dar solución a las lagunas normativas.  Los siguientes artículos del CCDF son un ejemplo de ello:

Artículo 18. El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia.

Artículo 19. Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho.

Disposiciones como las anteriores son una expresión del principio de plenitud hermética del orden jurídico, principio que implica “que no hay situación jurídica alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente, esto es, de acuerdo con principios de derecho.” (Máynez, 2004, pág. 259).

Si bien la ley puede tener lagunas, el sistema jurídico faculta al juzgador para crear la norma jurídica que supla esta deficiencia. Al proceso mediante el cual el juzgador crea una norma jurídica para llenar una laguna normativa se le denomina integración del Derecho.

El proceso de integración del Derecho tiene como finalidad crear una norma jurídica individual que regule el aspecto de la realidad social no contemplado. Cabe señalar que la integración del Derecho no es arbitraria, pues en todo caso se recurre a los valores jurídicos implícitos en el sistema para crear la norma jurídica.

Lo característico de la integración del Derecho es que el juzgador parte de todo el ordenamiento jurídico, y no de unas cuantas disposiciones, para formular la norma que ha de regir al caso concreto. Es por ello que autores como Morineau (2005, págs. 444-488) dicen que el juzgador, al integrar el Derecho, parte de un objeto colectivo y no de uno particular, y que esta es precisamente la diferencia de la integración con relación a la interpretación jurídica.

Un ejemplo de la integración del Derecho, surgido a partir de la anterior Ley de Amparo es el siguiente:

DEMANDA DE AMPARO. CASO EN QUE PROCEDE LA ACLARACIÓN DEL NOMBRE DEL QUEJOSO.

El nombre, en el derecho, es un atributo de las personas que permite individualizarlas y distinguirlas unas de otras, a fin de identificarlas y establecer su filiación, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica, las personas tienen el deber de ostentarse con su propio nombre en sus relaciones civiles. Así, el artículo 116, fracción I, de la Ley de Amparo dispone que las personas tienen el deber de ostentarse con su propio nombre en el juicio de garantías. Del mismo modo, la omisión o irregularidad de tal requisito puede considerarse como una irregularidad de la demanda que, de conformidad con el artículo 146 de la citada ley, de resultar evidente, hace necesario que el quejoso sea prevenido, a fin de que la subsane, y de esa manera acceder a la impartición de justicia. Sin embargo, el legislador no previó expresamente el caso de una irregularidad u omisión en el nombre propio del quejoso, que éste advierta y no resulte evidente para el juzgador. Por tanto, a fin de colmar esa laguna jurídica, y con apoyo en una interpretación analógica, teleológica, y sistemática de los artículos 17 constitucional, 116 y 146 de la invocada ley, y a la luz de la garantía de acceso a la jurisdicción, este tribunal considera que no existe obstáculo para que se regularice la expresión del nombre propio del quejoso que se haya enunciado en forma incompleta en la demanda de garantías, si es éste quien, sin mediar prevención, formula la aclaración correspondiente, siempre que para no vulnerar el principio de seguridad jurídica, tal regularización se apoye en elementos que permitan establecer con certeza que el quejoso es la misma persona que la que ostenta el nombre propio o de pila que se pretende regularizar, y que ello se realice dentro del plazo de tres días establecido en el mencionado artículo 146, el cual deberá contarse a partir del día siguiente a la presentación de la demanda de amparo.[xv]

 

1.3.2.9 Cuestiones de interpretación jurídica

Por último, dentro de la jurisdicción también se pueden resolver cuestiones que están relacionadas con el sentido de las normas.

Los problemas de interpretación jurídica se presentan cuando existen dudas acerca del significado de una norma. La solución de lo anterior es una tarea difícil, y los problemas empiezan desde el vocablo interpretación, que tiene varias acepciones.

La complejidad de este tema amerita su estudio por separado y por ello el siguiente apartado estará dedicado exclusivamente a tratar este asunto.

A manera de conclusión de los temas tratados, se puede decir que la función jurisdiccional, al aportar certidumbre a las relaciones jurídicas, resuelve en principio de forma imparcial y definitiva las controversias jurídicas.

Por otra parte, el acto jurisdiccional también es una forma de obtener el cumplimiento forzoso del ordenamiento jurídico, ya que los particulares tienen la prohibición de ejercer la violencia para el reclamo de sus derechos. Lo anterior se ve reflejado en aquellos conceptos de jurisdicción que plantean que la esencia de la función jurisdiccional es la aplicación del derecho y la sustitución del particular en la defensa de los derechos subjetivos.

 

1.4 La interpretación jurídica

Para entender qué es la interpretación jurídica se requiere, en primer lugar, tomar en cuenta la pluralidad de significados de este término. En el siguiente apartado se mencionarán los principales significados que la doctrina atribuye a esta expresión.

Se debe recordar que las cuestiones de interpretación jurídica son tan sólo un ejemplo de los distintos asuntos a determinar con el acto jurisdiccional. Por esta razón es importante identificar cuál es el sentido relevante de interpretación jurídica para esta investigación, ya que no todos los significados son útiles para tal efecto.

 

1.4.1 Conceptos de interpretación jurídica

Interpretación jurídica en sentido amplio se refiere a “cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias.” (Guastini, 2004, pág. 5). En este sentido, toda persona que pretende cumplir con el Derecho tiene que interpretar antes de actuar, para poder identificar cuál es la conducta debida.

En un sentido restringido interpretación significa la “determinación de un significado de una expresión lingüística cuando existen dudas referentes a este significado en un caso concreto de comunicación.” (Wróblewski, 2001, pág. 22). El concepto anterior, aplicado al Derecho, implica la determinación del significado de una disposición en caso de dudas o controversias.

Conviene hacer una distinción que facilitará la exposición de este tema; la distinción consiste en identificar y separar los conceptos de disposición o enunciado normativo por un lado, y el de norma por el otro. El término disposición comprende “todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho” (Guastini, 2004, pág. 11). Mientras que norma es el significado de la disposición.

Como se puede observar, disposición y norma son conceptos íntimamente relacionados. La norma es una expresión del deber ser, es el instrumento que realiza determinados valores regulando la conducta humana al señalar ciertas conductas como debidas.  Es importante mencionar que la norma jurídica como tal, es un objeto ideal y por tanto requiere de objetos propios de la realidad sensible para lograr que otros sujetos capten su sentido. Los medios que sirven para comunicar el sentido de una norma son diversos, entre ellos se encuentran el lenguaje oral, el lenguaje escrito o incluso señales, como un semáforo. Cuando se emplea el lenguaje escrito para comunicar el sentido de una norma, el texto es la disposición, es decir, el medio que permite a otros sujetos conocer la norma.

Alexy (2001, pág. 52) sugiere el uso de las modalidades deónticas como un criterio que permita la identificación de la normas. El problema de este criterio es que resulta imposible distinguir un enunciado normativo de una norma, cuando el enunciado normativo emplea modalidades deónticas en su redacción.[xvi] Tal vez el mejor criterio para distinguir entre una norma y una disposición, es considerar a la norma como objeto ideal que no es tangible y a la disposición como aquel medio objetivo o tangible que permite la difusión de la norma.

Guastini (2004, págs. 8,9) identifica tres significados adicionales de interpretación jurídica. El primero de ellos, designa las operaciones realizadas por la disciplina jurídica, operaciones tales como reconocimiento de fuentes y sistematización del ordenamiento jurídico. El segundo de los significados implica la manipulación de los textos normativos para evadir la norma jurídica. Finalmente, la expresión interpretación jurídica también es usada como sinónimo de aplicación de la norma.

Por interpretación jurídica se entienden cosas distintas, en ocasiones se designa una actividad y en otras, al resultado de esa actividad. Por esta razón es importante identificar cuál es el significado que se está empleando, cuando se pretende averiguar en qué consiste la labor interpretativa.

Como se ha visto, la interpretación jurídica implica en ciertas ocasiones un proceso que tiene por finalidad encontrar el sentido de una norma y en otras, interpretación jurídica se refiere al sentido mismo de la norma que se interpreta.

Para precisar el sentido a emplear aquí, se partirá de una circunstancia especial que hace necesaria la interpretación. Wróblewski (2001, pág. 23) habla de dos tipos de situaciones relacionadas con el significado de una norma. La primera de ellas la denomina isomorfia, caracterizada por el acuerdo de los sujetos de una relación jurídica en cuanto al sentido de una norma. La situación de isomorfia es aquella situación en la que los sujetos coinciden en el significado de un texto normativo. En la otra situación, a la cual Wróblewski denomina situación de interpretación, hay dudas y controversias en relación al significado.

El objetivo que se pretende alcanzar es identificar en qué consiste la interpretación jurídica en las situaciones de interpretación. Para ello se hará una breve mención de las distintas teorías que se han elaborado al respecto, agrupándolas en categorías.

 

1.4.2 Teorías de la interpretación jurídica

Los modelos que tratan de explicar qué es la interpretación jurídica parten principalmente de dos puntos de vista distintos. Unos consideran que el proceso de interpretación consiste exclusivamente en conocer la norma, mientras que otros consideran que se requiere de la voluntad, pues al interpretar es necesario tomar ciertas decisiones.

El problema del proceso interpretativo se presenta como un conflicto entre conocimiento y decisión, intelecto contra voluntad. La verdad es que ambos modelos resultan insuficientes para explicar la interpretación que llevan a cabo los jueces, el problema es demasiado complejo como para poder ser reducido en forma exclusiva a alguna de estas dos perspectivas.

Tal parece que el juzgador parte de información que le es dada con anterioridad a la solución de un problema interpretativo, pero también en cierto que el intérprete tiene que decidir algunos de los aspectos implícitos en esa cuestión.

Debido a la insuficiencia de estos modelos surgen teorías mixtas o eclécticas que parecen estar más cercanas a la realidad.

De esta forma, las teorías de la interpretación jurídica se pueden clasificar a grandes rasgos en tres categorías:

A)    Teorías cognitivas.

B)    Teorías que concibe a la interpretación jurídica como un proceso de toma de decisiones acerca del significado de una disposición, mismas que se denominarán teorías de la discrecionalidad.

C)    Teorías mixtas.

A continuación se mencionarán algunos de los presupuestos, características y consecuencias de cada grupo de teorías interpretativas.

 

1.4.2.1 Teorías cognitivas

Las teorías cognitivas de la interpretación consideran que la actividad interpretativa es esencialmente un proceso de conocimiento. Según estas teorías, el intérprete solamente descubre la norma, pues la norma es un objeto con existencia previa a la interpretación.

Los presupuestos de las teorías cognitivas son varios, pero entre los más importantes están los siguientes: a) el propósito del proceso interpretativo es encontrar la voluntad del legislador; b) la legislación es la principal fuente de Derecho; y c) la ley es un producto omnicomprensivo, coherente y completamente racional.

Estas teorías están íntimamente relacionadas con los procesos de codificación. Al respecto es importante tener presente que el racionalismo jurídico creía haber encontrado aquellos principios últimos, absolutos e inmutables que posteriormente fueron plasmados en los códigos, por  esta razón se creía que un producto tan perfecto, coherente y completo como lo era el código sólo requería ser aplicado.

En ese contexto es fácil inferir que la postura del juzgador con relación a los textos legales pretendía ser la de un simple aplicador. Según esta postura, el juez nunca crea Derecho, pues todo el Derecho está dicho y para solucionar los casos solamente se requiere seguir lo establecido por el legislador. Además se debe considerar que el juez tenía prohibido deformar la ley, pues la ley era, si no la única fuente de Derecho, si la más importante.

El concepto de Derecho del cual parten estas teoría interpretativas es un Derecho cien por ciento completo y coherente, que por lo tanto no tiene lagunas normativas, ni presenta conflictos normativos.

La principal consecuencia de este tipo de teorías que es relevante para este trabajo, es que ellas consideran que la jurisprudencia y la disposición interpretada por la misma son un mismo objeto. Pues la jurisprudencia solamente señala el criterio correcto de aplicación, la jurisprudencia no constituye una norma distinta, solamente es una directriz interpretativa. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia solamente expresa algo ya implícito en la norma pero no crea norma jurídica alguna.

Las críticas que reciben las teorías cognitivas señalan, en primer lugar, que el Derecho tiene normas que prescriben conductas incompatibles, es decir que existen antinomias que requieren de una solución por parte del juzgador. En segundo lugar, las normas existentes no regulan todos los casos posibles, por lo cual la existencia de lagunas es algo imposible de evitar. Por otra parte, las críticas también hacen mención de las distintas formas en que el Derecho es indeterminado.

 

1.4.2.2 Teorías de la discrecionalidad

Otro sector de la doctrina considera que la interpretación jurídica es un proceso que requiere  exclusivamente de valoraciones y de decisiones por parte del intérprete.

El presupuesto de estas teorías es que la norma jurídica no existe en forma previa a la interpretación.

Para apreciar de una mejor manera lo anterior, hay que observar qué concepción tienen estas teorías acerca de una disposición jurídica. Lo característico de las teorías de la discrecionalidad es que consideran a las disposiciones como un simple objeto (el pretexto) que sirve para crear la norma y no se dan cuenta que la disposición es la consecuencia de la existencia de una norma. En otras palabras, no se dan cuenta que el legislador fue quien en primer lugar creó la norma y que se valió de una disposición para comunicar el sentido de esa norma; por lo tanto, la norma existe en forma previa a la actividad interpretativa.

El aceptar la teoría de la discrecionalidad en términos absolutos implicaría tomar una postura similar al Realismo Jurídico, pues de ser cierta esta teoría, el juzgador podría crear una sentencia con el contenido que le plazca y no habría criterio jurídico (con existencia previa a la resolución) alguno con el cual evaluar a la misma. En otras palabras, el Derecho no sería un objeto dado, que el intérprete emplea para fundamentar sus resoluciones, pues el intérprete crearía una norma nueva sin necesidad de conocer los textos normativos que tendrían que servir de directrices en su interpretación.

Si se dividen las decisiones que un operador jurídico debe realizar para aplicar el Derecho, se podrían obtener dos grandes categorías.

El primer conjunto de decisiones sería aquellas encaminadas a conocer el sentido de una norma. A estas decisiones se les denominará decisiones interpretativas y entre ellas se podría mencionar las selección de los textos normativos y disposiciones a interpretar, la selección de criterios para atribuir significado a una disposición, etcétera. La característica de todas estas cuestiones es que aún no se está tratando con normas, pues aún  son desconocidas y el único material con el que se cuenta son disposiciones.

La otra categoría de decisiones son las destinadas a crear normas, modificarlas, derogarlas y que además dotan de plenitud y coherencia al sistema. A estas decisiones se les denominará decisiones normativas; el material con el cual trabaja el operador jurídico aquí, son normas y aspectos sociales a regular. Entre los ejemplos de decisiones normativas que se pueden mencionar están, la creación de normas jurídicas para solucionar lagunas normativas, solucionar colisiones de principios, resolver antinomias, etcétera.

Ahora bien, las teorías de la discrecionalidad presentan a la interpretación jurídica como un asunto de decisiones normativas pues el juzgador no requeriría conocer cuáles son las posibles normas que se derivan de un texto o disposición.  En circunstancias como las anteriores, el juzgador crearía la solución para el caso concreto con posterioridad al surgimiento del mismo y la única facultad relevante para resolver la cuestión sería la voluntad.

La consecuencia más relevante de estas teorías es que imposibilita el control y la evaluación jurídica de las decisiones judiciales. Por ello la principal crítica que recibe este tipo de teorías, es que el juzgador no decide el significado de una norma con absoluta libertad, pues el texto normativo sirve de criterio para justificar y evaluar la norma que estará en su sentencia. Además el juzgador siempre tiene el deber de fundar de alguna forma sus decisiones en las fuentes jurídicas propias de cada ordenamiento.

Otra de las críticas consiste en señalar que un juzgador debe resolver con base en criterios jurídicos, que son preexistentes al asunto a resolver y no en base a criterios de oportunidad, que volvería arbitraria la labor judicial. Al respecto, la doctrina opina que la interpretación jurídica

supone la existencia del derecho como objeto dado y la labor del intérprete consiste en encontrar el sentido de algo que ya existe y no el de formular el precepto o su sentido, apelando a elementos que no se encuentran directa o indirectamente, pero en forma objetiva, dentro del mismo derecho por aplicar. (Morineau, 2005, pág. 442).

 

1.4.2.3 Teorías mixtas

Estas teorías se caracterizan por considerar a la interpretación como un proceso que requiere de facultades intelectuales y volitivas, y asignan a las disposiciones un valor importante para calificar la labor del intérprete. Estas teorías aceptan que al interpretar se conoce el Derecho pero también aceptan que hay ciertos aspectos que no están definidos previamente y que requieren de decisiones por parte del intérprete.

Las teorías mixtas parecen estar más acordes con la complejidad del proceso interpretativo. Pues si bien es cierto que la norma jurídica existe en forma previa a la interpretación, también es cierto que el intérprete, al reconstruir en su mente la norma, se encuentra con aspectos indefinidos o dudosos.

Entre las decisiones que el intérprete tiene que realizar se encuentran: la selección de las disposiciones o textos que servirán a la interpretación, la prevención de lagunas o antinomias,  la elección del criterio adecuado para atribuir sentido a la norma, y la más importante de todas la elección de uno de los posibles sentidos que se derivan de una disposición normativa.

Las consecuencias de este tipo de teorías es que por un lado permiten identificar en qué forma el juzgador está sujeto a la ley, y por otra también muestran que hay un cierto ámbito de libertad para el juzgador dentro del cual puede decidir. Lo anterior es importante ya que con ello es posible identificar qué interpretaciones son válidas y cuáles no.

Por último, otro aspecto que merece atención es el hecho de que no todas las decisiones han sido tomadas por el legislador; también el juzgador tiene la facultad de determinar ciertos aspectos que de forma indirecta[xvii] tendrán consecuencias jurídicas para las partes al momento de interpretar. Si se reconoce esta facultad, la consecuencia es que el juzgador es responsable, y tal vez esto sea lo más relevante de todo, pues si algo se exige de un juez, es que sus decisiones estén justificadas.

 

1.4.3 Tipos de interpretación

La clasificación que se presenta a continuación sólo contemplará los criterios clasificatorios que son relevantes para el tema que se investiga, por lo tanto no es exhaustiva.

La primera clasificación de interpretación es aquella que distingue entre interpretación en abstracto e interpretación en concreto. Donde interpretación en abstracto “consiste en determinar el significado de un texto, en determinar, por lo tanto, qué normas expresa ese texto, sin referirse a ningún caso concreto.” (Guastini, 2004, pág. 157). Mientras que la interpretación en concreto “consiste en aplicar o no a un caso concreto la norma previamente individualizada (decidida) en el ámbito de la interpretación en abstracto, en decidir si un caso concreto dado cae o no en el campo de aplicación de la norma.” (Guastini, 2004, pág. 157).

Como se puede ver, los problemas jurídicos de calificación están íntimamente relacionados con las cuestiones de interpretación. Pues al decidir si un determinado hecho actualiza o no el supuesto normativo, es necesario aplicar mentalmente ciertos conceptos normativos a los hechos. Es por ello que el juzgador requiere de información normativa para comprender el sentido de los hechos que se le presentan. Esta es la razón por la cual ciertos autores como Vernengo (1977, pág. 15) consideran que los hechos presentados a un juez también son materia de interpretación jurídica.

La segunda clasificación de interpretación, también tomada de Guastini (2004, págs. 156,157) propone distinguir tres categorías. La primera categoría corresponde a la interpretación cognitiva que tiene por finalidad identificar todos y cada uno de los significados que se pueden derivar de una disposición. La segunda es la relativa a la interpretación decisoria que consiste en la elección de uno de los posibles significados mostrados por la interpretación cognitiva. Y por último se encuentra la interpretación creativa que consiste en asignar un significado totalmente nuevo, es decir un significado no derivable de la disposición en cuestión y que por lo tanto implica un acto de producción de Derecho.

 

1.4.4 Las dos perspectivas

Mucho se ha discutido si la solución de situaciones de interpretación jurídica implica un acto de creación o de aplicación de Derecho.

El Derecho es un instrumento social conformado por distintos elementos y por lo que hace a las normas, éstas pueden ser generales o individuales. Una ley es una norma general y una sentencia en una norma individual.

El problema de la producción de Derecho por parte del juez surge cuando se compara la sentencia (norma individual) con la ley que le sirve de fundamento. Obviamente la sentencia tiene elementos que la ley no tiene. Entre los elementos que pueden resultar nuevos se encuentran, en primer lugar, la constatación por parte del juez de las circunstancias de tiempo, lugar, sujetos específicamente identificados, etcétera; en segundo lugar, la sentencia contiene decisiones que no pueden ser deducidas de forma lógica a partir de la ley pero que de todas formas requerían ser tomadas por el juzgador. La pregunta importante aquí es ¿son estos elementos suficientes para decir que el juzgador crea Derecho?

Que el  juzgador tiene la facultad de crear normas, como se ha señalado anteriormente al tratar el tema de integración del Derecho, eso no está en duda aquí. Lo importante en esta ocasión es  averiguar si el juez crea Derecho cuando resuelve situaciones de interpretación.

El primer paso que habría que dar para contestar esta pregunta es distinguir los casos de interpretación decisoria, de los casos de interpretación creativa.

En cuanto a la interpretación creativa es claro que el juzgador está creando una nueva norma jurídica y a consecuencia de ello resulta fácil decir que el juzgador crea Derecho.

En relación a los casos de interpretación decisoria las cosas se complican, pues la sentencia refleja uno de los posibles significados del texto que se interpretó y en este caso es difícil asegurar que el juez crea Derecho.

Para abordar este tema se propone emplear dos esquemas de estudio distintos, uno de ellos será el punto de vista del juzgador y el otro, el punto de vista del particular o destinatario de la norma jurídica.

Se reconoce que los esquemas pueden ser calificados de simplistas e insuficientes pero se han elegido por considerar que son útiles para comprender la mayoría de los asuntos que llegan a manos de los órganos jurisdiccionales.

 

1.4.4.1 La perspectiva de juzgador

El órgano jurisdiccional al recibir un problema de interpretación se plantea como finalidad descubrir cuál norma, dentro de las que se pueden derivar de una disposición, es la aplicable al caso concreto. El juzgador pretende hacer a un lado las dudas y mostrarle a las partes cuál era la norma que desde el inicio del conflicto estaba regulando la situación.

Como se puede ver, el juez no pretende encontrar la norma jurídica que le servirá para regular su propia conducta. Lo que el juzgador realmente pretende es señalarle a las partes cuál es el significado de un texto normativo que estaba llamado a orientar su conducta desde un principio.

Según el juzgador, el sentido correcto (la norma aplicable) de una disposición siempre estuvo ahí. Para él resulta imposible hablar de retroactividad, ya que su labor únicamente se redujo a señalar un objeto preexistente, un objeto que sin duda él no creó, pues a sus ojos el legislador fue quién emitió esa norma.

Cuando llega el momento de dictar sentencia, el juez considera ese acto simplemente como la aplicación de la ley. Si bien, es cierto que su sentencia constituye una norma jurídica individual que antes no existía, el contenido de la misma es idéntico al significado de la ley. Para él, su labor consistió únicamente en repetir uno de los significados (el correcto desde su perspectiva) implícitos en la disposición, descartando los demás porque no eran los aplicables o correctos.

Además de todo lo anterior, desde la perspectiva del juzgador, su sentencia no le envía un mensaje contradictorio al destinatario de la norma. Para él sucede todo lo contrario, su sentencia despeja las dudas existentes, elimina los significados inútiles y le muestra al particular una norma que le señala un único sentido para actuar.

Por otra parte, si un juzgador recibiera un reclamo por parte del particular en el sentido de criticar la forma en que el Derecho regula un aspecto determinado de la realidad social, muy probablemente el juzgador haría responsable al legislador por expedir esa clase de normas. Pues según el juzgador, el legislador es el sujeto dotado con poderes normativos, él es el que decide qué conductas son lícitas y cuáles no, y la labor de un juez siempre se limita a obedecer lo señalado por la ley.

 

1.4.4.2 La perspectiva del particular

La realidad puede ser la misma pero las distintas posiciones desde las cuales se experimenta un fenómeno crean concepciones diferentes, por ello es necesario analizar la perspectiva del particular.

Para el particular, el Derecho le exige comportarse de cierta forma, y en ocasiones es sencillo saber cómo debe actuar (situaciones de isomorfia) e incluso las personas que intervienen en una relación jurídica coinciden en cuál es la conducta debida. Pero las cosas no siempre son así; hay circunstancias en las cuales el particular no sabe qué hacer para cumplir con sus obligaciones, o no sabe si la persona con la que interactúa tiene el derecho de hacer lo que está haciendo; o peor aún, hay situaciones en las que el particular no tiene la más mínima idea acerca de la licitud o ilicitud de sus propios actos.

En las situaciones de interpretación, para el particular no existe norma alguna y si ésta existe, no sabe cómo debe actuar, pues los distintos significados de una disposición podrían prescribir conductas incompatibles entre sí. Por esta razón, el particular tendrá que esperar hasta la sentencia para conocer con claridad la norma que le pueda servir de guía a sus acciones. El problema ocasionado por lo anterior, es que el particular no puede conocer con certeza cuál es el sentido de la ley y sin embargo tiene la obligación de actuar en forma lícita.

Pero las cosas no terminan ahí, si bien el particular ha recibido una sentencia expedida por un sujeto que dice “la norma aplicable es esta. . . lo que la ley quiere decir es esto”, también cabe la posibilidad de que el particular tenga conocimiento de un caso similar, casi idéntico[xviii] que fue resuelto en otro sentido.

En esas circunstancias el particular tiene el conocimiento de que el Juez 1 que resolvió su caso, interpretando la ley 1 resolvió en el sentido X. Mientras que el Juez 2 que conoció de un caso idéntico al suyo resolvió en el sentido Y, interpretando la misma ley 1.

La situación se puede complicar aún más pues el particular en cuestión se puede enterar que el Juez 1 que hace una semana resolvió su caso, hoy resolvió otro caso idéntico al suyo en el sentido Z, y la ley que se interpretó era exactamente la misma, lo que solamente crea una incertidumbre aún mayor.

A estas alturas el particular no se pregunta si las interpretaciones son válidas o no, lo que el particular acaba de presenciar, le hace llegar a la conclusión que el juez tiene la capacidad de decidir el contenido de la ley. Desde su perspectiva tal vez el juez no tenga el poder de crear nuevas normas cuando interpreta, pero algo es seguro: el juez puede controlar el significado de los textos que interpreta.

Lo que resulta más extraño para el particular, es que los jueces siempre dicen estar aplicando la ley y aunque la ley sea la misma y los casos sean idénticos, los resultados son distintos.

Conviene citar una pregunta que formula Rolando Tamayo (2003) y que probablemente el particular también se estaría formulando

¿Pero si los órganos de aplicación son las instancias que <<deciden>>  lo que significa la norma que aplican (además de decidir que es el <<derecho aplicable>>), cómo puede pensarse en que los órganos de aplicación tengan el deber de aplicar el derecho que interpretan? (pág. 73).

Algo que merece especial atención son las cuestiones de calificación o de interpretación en concreto de conductas ilícitas. Cuando el particular observa que una conducta es calificada por los juzgadores en unas ocasiones como ilícita[xix] y en otras como una conducta permitida, en ese momento el particular se da cuenta que el juez tiene la facultad de decidir qué conductas son lícitas y cuáles no.

En resultado final: a) el particular actúa en medio de la incertidumbre en las situaciones de interpretación y a pesar de eso sabe que puede ser sancionado por su conducta; b) el particular recibe significados distintos de una misma disposición, significados que incluso pueden prescribir conductas incompatibles; c) desde la perspectiva del particular, el juez decide qué es lícito y qué no.

En conclusión, habría que reconsiderar si la perspectiva relevante es siempre la del juzgador, o si la perspectiva que realmente importa es la del destinatario de la norma jurídica. Pues el Derecho es un conjunto de normas, unas dirigidas a la población en general y otras dirigidas a las autoridades; y tratándose de las normas dirigidas a la población, la perspectiva relevante, no es la del juzgador sino la del destinatario de la norma.

Ignorar lo anterior puede traer resultados absurdos, tal y como lo demuestra Hart (1963) con el ejemplo de un juego de futbol, si se considerara que la totalidad de las reglas están dirigidas árbitro:

las reglas que establecen que el hecho de que la pelota pase entre los postes constituye un gol, o que tocar la pelota con la mano constituye una falta, son en realidad complejas directivas para el árbitro; en el primer caso para que registre el gol convertido, y en el otro para que ordene tiro libre (pág. 51).

Por lo tanto, atendiendo a la perspectiva del particular, el juez sí crea derecho en las situaciones de interpretación, pues el juez tiene la capacidad de definir el contenido de las normas y aún de crearlas por completo como es el caso de la interpretación creativa.

 

1.4.5 Interpretación e integración del Derecho

Para terminar con el tema de interpretación se analizarán a grandes rasgos las diferencias y similitudes que existen entre los procesos de interpretación e integración del Derecho.

El presupuesto de la interpretación jurídica[xx] es la existencia de un desacuerdo en relación al sentido en el cual debe ser entendida una disposición jurídica, y el presupuesto de la integración es la existencia de una laguna normativa.

Como se puede observar la diferencia es que en el proceso de interpretación la norma ya existe pero se desconoce su sentido, mientras que en la integración la norma jurídica apenas va a ser creada.

En cuanto a las finalidades, la interpretación jurídica es una actividad que tiene por propósito obtener el significado de un texto o disposición; mientras que la integración tiene como fin, la creación de una norma jurídica nueva, que regule la realidad social no contemplada previamente por el ordenamiento jurídico.

En cuanto a la discrecionalidad del operador jurídico en estos procesos, el sujeto que integra el derecho tiene una mayor libertad, pues se halla frente a una laguna normativa; mientras que el intérprete está más limitado, pues los significados de la disposición que interpreta son limitados y con ello el número de opciones que tiene para resolver es menor.

Por lo que hace a las similitudes, tanto la interpretación como la integración parten de objetos dados, es decir, preexistentes, para fundamentar su resultado. En la interpretación, el operador jurídico elige uno de los posibles significados de un texto que fue creado con anterioridad y que expresa la norma jurídica construida por el legislador. En la integración jurídica el operador jurídico crea la norma jurídica a partir de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico. El último párrafo artículo 14 de la CPEUM es un ejemplo de lo anterior: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.”

El hecho de que tanto en la interpretación como en la integración se trabaje con objetos dados no significa que sus objetos sean idénticos. En ese sentido

la diferencia fundamental entre interpretación e integración es la siguiente: al interpretar se encuentra el sentido del precepto o preceptos expresos existentes en el orden jurídico, aplicables al caso concreto; por el contrario, al integrar se verifica primero la falta de precepto expreso y después se procede a formular la norma aplicable al caso concreto, sacándola del orden jurídico. En el primer caso el objeto dado es la ley expresa, los preceptos individuales; en el segundo caso el objeto dado es el orden jurídico de donde se extrae el principio más próximo posible aplicable para integrar la norma individual. En ambos casos se evita la arbitrariedad al fundar la resolución en derecho. (Morineau, 2005, pág. 452).

Por último, es importante mencionar que el tema de las lagunas puede ser abordado desde la teoría de la interpretación o desde una postura normativa, que soluciona tal problema con la integración del derecho.

Es necesario dejar muy en claro que la interpretación jurídica no resuelve conflictos normativos como las antinomias o lagunas normativas, solo los previene. Para efectos prácticos el resultado podría ser el mismo, pero la diferencia existe, y es importante al momento de justificar las decisiones, ya que las decisiones normativas, a diferencia de las interpretativas, requieren de una justificación distinta. A manera de ejemplo, no es lo mismo justificar la creación de una nueva norma para subsanar una lagua normativa que justificar una interpretación restrictiva que evita una antinomia.

Existen técnicas interpretativas que previenen conflictos normativos; por ejemplo, las técnicas que previenen antinomias son la interpretación adecuadora[xxi] y la interpretación restrictiva. Mientras que la interpretación extensiva y la evolutiva sirven para evitar lagunas normativas.

A continuación se tratará el tema de la indeterminación del Derecho para identificar qué relación tiene con la función jurisdiccional.

 

1.5 La indeterminación del Derecho

El objetivo del presente apartado es mostrar que en el Derecho hay zonas de incertidumbre que requieren de decisiones (unas veces interpretativas, otras normativas) para que el Derecho alcance eficacia.

El Derecho no es un producto acabado al cual sólo haga falta aplicarlo; todo lo contrario. El Derecho es un sistema dinámico que se crea constantemente con una infinidad de actos que requieren de valoraciones y de elecciones por parte de los operadores jurídicos.

Afirmar que el Derecho es indeterminado puede significar varias cosas. Ángeles Ródenas (2001, págs. 65-69) menciona cuatro tipos de indeterminación.

El primer tipo, es la indeterminación causal que designa a la interpretación creativa, es decir, a la insuficiente fuerza motivadora de las normas cuando el juzgador atribuye un significado no derivable de una disposición jurídica.

El segundo tipo de indeterminación que señala este autor, es la indeterminación debida a defectos lógicos de los sistemas jurídicos. El problema en estas situaciones consiste en la indeterminación de la modalidad deóntica de una conducta. En otras palabras, se desconoce si una conducta en particular está prohibida, permitida u ordenada.

El siguiente tipo de indeterminación es la indeterminación lingüística del Derecho. Básicamente esta indeterminación hace referencia a los problemas de ambigüedad y vaguedad en la interpretación jurídica.

Finalmente, este autor menciona la indeterminación debida a problemas de coherencia normativa o congruencia.  Ejemplo de este tipo de indeterminación son las situaciones en que el operador jurídico no aplica una norma por distintas razones. En algunas ocasiones por considerar que la aplicación de la norma en un caso con características muy particulares entraría en conflicto con un valor jurídico que tiene un mayor peso específico en ese caso. En otras porque considera que la realización de una determinada conducta no daña el valor jurídico que la norma pretende proteger.

Otra forma en que el Derecho es indeterminado, la expresa Guastini (2004, pág. 155) al señalar la incertidumbre que existe en relación a cuáles normas forman parte del sistema y cuáles están vigentes.

Kelsen (2005), al hablar de la regularidad normativa, menciona que las normas superiores no pueden determinar todas las características de las normas inferiores; por esa misma razón expresa que “La norma jurídica general es siempre un marco dentro del cual tiene que producirse la norma jurídica individual.” (pág. 254). Y este es otro sentido en el cual el Derecho también es indeterminado.

Si bien es cierto que el objeto jurídico por excelencia es la norma, esto no implica que el Derecho esté formado única y exclusivamente por normas. “El derecho es un complejo de secuencias de normas y actos jurídicos.” (Tamayo y Salmorán, 2003, pág. 68). Y aun hablando de normas, hoy en día, la doctrina reconoce la diversidad de normas existentes en los ordenamientos jurídicos.

Atienza (2005) y Ruiz Manero (2005) al hablar de los enunciados jurídicos distinguen enunciados normativos, valorativos, definiciones, principios en sentido amplio, principios en sentido estricto, reglas de acción, reglas de fin, reglas que confieren poder, y otros más. Lo anterior muestra que el Derecho es mucho más complejo que un conjunto de normas.

Tradicionalmente se considera que un acto es creador de Derecho si el mismo implica la incorporación de una nueva norma jurídica al ordenamiento. Al respecto habría que preguntarse si esa es la única forma de obtener resultados jurídicos relevantes para el destinatario de la norma.

Como se vio en su momento, la interpretación jurídica tiene formas de afrontar el problema de una laguna jurídica sin necesidad de crear una norma jurídica[xxii] y esto pone de manifiesto que la interpretación jurídica por si misma tiene la capacidad de orientar la conducta de las personas, al determinar el sentido de las normas.

Tal parece que la idea de que el Derecho está formado exclusivamente por normas es insuficiente para explicar cómo las decisiones judiciales también pueden regular la conducta, pues el Derecho es un instrumento que se va construyendo con las aportaciones de varios sujetos, unos con aportaciones más grandes que otros, pero todas ellas significativas.

El constituyente aporta competencias y predetermina algunos contenidos de las normas, el legislador aporta la norma que se expresa en un texto, el juez interpreta ese texto con sus decisiones interpretativas y aún se podría hablar de la autoridad que realiza el acto coactivo, pues gracias a las aportaciones de todos ellos el Derecho es eficaz.

En ese sentido, la jurisdicción juega un papel muy importante al momento de subsanar las indeterminaciones del ordenamiento jurídico. Algunas veces el acto jurisdiccional agrega un elemento que si bien no es una norma, si tiene la capacidad de modificar el sentido en que un particular debe actuar. En otras ocasiones, el acto jurisdiccional crea normas jurídicas y es precisamente en esta área en la cual no se puede seguir sosteniendo que la jurisdicción es un acto que solamente aplica la ley.

Si bien toda sentencia implica la creación de un norma jurídica individual, a continuación se enunciarán algunos casos en los que el juzgador crea un norma que no está predeterminada materialmente por alguna otra norma (que sirva de fundamento en cuanto al contenido) del ordenamiento.

En primer lugar se encuentra la integración del Derecho. Como se ha visto anteriormente, la integración jurídica tiene como finalidad subsanar una laguna normativa a través de la creación de una norma expedida por el órgano jurisdiccional. Dentro de los ejemplos que se pueden mencionar está el uso de argumentos analógicos que lleva a cabo el juzgador al dictar una sentencia.

El segundo caso de creación de normas jurídicas por parte del juez está representado por las respuestas a las pretensiones del actor, que fueron analizadas al tocar el tema de las implicaciones del ejercicio de la jurisdicción.

En tercer lugar se encuentran las sentencias con efectos constitutivos, que son otro ejemplo de normas creadas en el acto jurisdiccional.

En cuarto lugar, los casos de interpretación creativa también ponen de manifiesto las facultades productoras de Derecho del juzgador.

Otro ejemplo más de creación de normas por parte del órgano jurisdiccional son los casos de derrotabilidad de reglas. En palabras de Ródenas (2001), “hablamos de derrotabilidad cuando las reglas dejan de ser tomadas como razones excluyentes en la base de la deliberación judicial.” (págs. 69-80). Es decir, en un caso de derrotabilidad el juez decide no aplicar la norma que regula una determinada situación, y en su lugar ocupa una solución distinta, lo que tiene como resultado la creación de una nueva norma jurídica.

Es importante mencionar, que el problema de la derrotabilidad se presenta con relación a las normas jurídicas y por lo tanto es una cuestión normativa, no interpretativa.

Según lo expuesto por este autor, hay ocasiones en las que un juzgador decide no aplicar una norma jurídica, y esto puede hacerlo con fundamento en algún principio del sistema jurídico. Pero esto no siempre es así, ya que el juzgador incluso puede no aplicar una norma y orientar su sentencia con base en criterios extrajurídicos, como es el caso de la derrotabilidad radical.

[i] Cabe aclarar que el realismo jurídico considera que el derecho es una práctica social y no un objeto ideal.[ii] Si bien la denominación de este principio ha sido criticada, su uso es bastante generalizado. No se abundará en esas críticas debido a que ése, es un tema por demás conocido y las dificultades que presenta este tema son principalmente de carácter semántico.[iii] Art. 436 CCDF.[iv] Por certeza jurídica aquí se entiende, aquel principio que permite el conocimiento de antemano de las consecuencias jurídicas de un determinado acto. En otras palabras, este principio permite la predictibilidad de los efectos jurídicos que el derecho positivo impondrá a una conducta específica.[v] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Amparo directo 4544/56. 26 de octubre de 1956. 5 votos. Quinta Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CXXX, página 327. No. De registro 292,958. Materia Penal.[vi] Cuando la resolución alcanza el valor de cosa juzgada.[vii] Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: I…  VI. Resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de un Estado cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas.[viii] Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. Amparo en revisión 278/97. Jesús Luciano Martínez Santos. 29 de septiembre de 1997. Unanimidad de votos. Novena Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. VII, página 718. No. De registro 196,501. Materia Penal.[ix] Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito. Amparo en revisión 296/96. Jesús Vera Ceballos. 22 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Novena Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. IV, página 398. No. De registro 199,903. Material Penal.[x] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pleno. Jurisprudencia 37/1999. 20 de abril 1999. Novena Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. IX, página 18. No. De registro 194.262. Material Constitucional, Penal.[xi] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pleno. Jurisprudencia 51/2002. 19 de noviembre de 2002. Novena Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. XVI, página 5. No. De registro 185.420. Materia Constitucional, Administrativa.[xii] Si bien la materia laboral es considerada parte del derecho social, lo importante aquí es ver que el criterio de regularidad también es aplicable a los actos jurídicos celebrados por particulares, es decir por sujetos que no son autoridades.[xiii] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Cuarta Sala. Amparo directo 8988/61. Instituto Mexicano del Seguro Social. 8 de agosto de 1962. 5 votos. Sexta Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. LXII, Quinta parte, página 18. No. De registro 274.460. Materia Laboral.[xiv] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tercera Sala. Amparo directo 5818/56. Fernando L. López. 18 de febrero de 1957. Unanimidad de votos. Quinta Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. CXXXI, página 391. Materia Civil.[xv] Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito. Queja 108/2005. Felipe Reyes Sánchez o Felipe de Jesús Higinio Reyes Sánchez. 7 de octubre de 2005. Unanimidad de votos. Novena Época. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. XXIII, página 2356. No. De registro 176,328. Materia Común.[xvi] Es importante señalar que tanto la norma jurídica como la disposición pueden tener una expresión lingüística.[xvii] Las consecuencias son indirectas, pues al comparar los efectos de las decisiones normativas con los de las interpretativas, resulta que las decisiones normativas regulan en una forma más cercana la conducta humana.[xviii] Al menos con las mismas características relevantes.[xix] El caso pudiera ser que la conducta encuadra en uno de los conceptos contenidos en un tipo penal.[xx] En una de sus acepciones.[xxi] Este tipo de interpretación también es conocida bajo el nombre de interpretación conforme.[xxii] Al tratar el tema de la interpretación extensiva como un medio de prevenir conflictos normativos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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